臺灣高等法院108年度金上訴字第18號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年金上訴字第18號刑事判決

裁判日期：民國108年08月22日

裁判案由：銀行法等

臺灣高等法院刑事判決108年度金上訴字第18號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告許宗祺選任辯護人蕭棋云律師（扶助律師）
彭彥植 律師上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金訴字第16號，中華民國108年3月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第14593號、105年度調偵緝字第102號及移送併辦部分：106年度偵字第14926號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許宗祺違反銀行法部分撤銷。
許宗祺犯銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，處有期徒刑伍年。犯罪所得新臺幣柒佰玖拾貳萬參佰壹拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實
一、許宗祺明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟基於非法經營準收受存款業務之犯意，自民國105年3月間起，以舉辦投資說明會，或透過手機通訊軟體LINE、微信，或在網路上刊登訊息等方式，以集資經營電子遊藝場業為由，向不特定人招攬投資，許宗祺並提供其所有之合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱許宗祺合作金庫帳戶）、中華郵政股份有限公司帳號0000000-0000000號帳戶（下稱許宗祺郵局帳戶）、國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱許宗祺國泰世華商業銀行帳戶）供投資人匯款，或以收取現金之方式向投資人收取投資款項，許宗祺收取投資人之投資款項後，即簽發如數面額之本票與投資人供作投資憑據。許宗祺並自105年5月10日起，以月薪新臺幣（下同）5萬元之代價，聘僱具有幫助犯意之 李書豪 （經原審判決有期徒刑6月確定）擔任電腦程式設計師，設計供投資人於網站上查詢投資情形之網路平臺，另自105年6月初起，以每舉辦1場投資說明會，可獲得日薪1,500元之代價，僱用同樣具有幫助犯意之 鄭伊婷 （經原審判決有期徒刑4月，緩刑2年確定）擔任現場秘書，協助許宗祺招待參與投資說明會之投資人。許宗祺便承前犯意，於105年3月24日起至10
5年6月29日止之期間內，舉辦投資說明會，由其負責主持，並以電子遊藝場業具有前景，投資獲利豐厚等語，向不特定人招攬投資，投資金額為每單位6萬元，每日可獲利5%（例假日不計息），每15天為1期結算獲利，並以匯款之方式交付獲利與投資人，並有3層介紹獎金制度，若成功介紹投資者，則第一代加給利息之25%，第二代加給利息之15%，第三代則再加給利息之10%，以三層制度為限，以此投資方案吸引不特定人參加投資。李書豪便基於幫助非法經營準收受存款業務之犯意，協助許宗祺架設網站平臺，供投資人查詢投資情形，並在投資說明會上負責播放影片，及為投資人之投資情形建立電子檔案；鄭伊婷亦基於幫助非法經營準收受存款業務之犯意，在投資說明會現場協助許宗祺招待參與投資說明會之投資人，幫助參加說明會之投資人點餐、遞送餐點、倒茶水，或依許宗祺之指示，於許宗祺分身乏術時，亦協助許宗祺點收部分投資人之投資款項。嗣如附表一所示之 楊益欣 等人因上開投資案經換算後，具有高於國內定存利率之978%之顯不相當高額紅利吸引而同意出資，並交付現金或依指示將出資款匯入許宗祺指定帳戶後，共招攬如附表一所示之人，投資金額達920萬8千元（詳如附表一）。嗣許宗祺於105年6月29日下午6時20分許，在位於臺北市○○區○○○路○段○○○號4樓之伯朗咖啡館內舉辦投資說明會時，因許宗祺另案遭通緝，為警當場查獲，因而查悉上情。
二、案經 張坤峯 、 王總守 、 黃秀蘭 、 黃娟娟 、 吳晶菁 、 楊玉蕙 、 彭麗玉 、 廖文婷 、 柯修維 、 江凌瑜 、 劉書榮 、 蕭博仁 、桂建秋、 吳秉融 、 王師苡 、 林子睿 、 王溯芳 、 楊春增 、 彭兆華 、 洪偉奇 、 楊金浩 、 王詩涵 、 古貴香 、 楊勝文 、 黃耀賢 、張舒茗、 林志文 、 陳永輝 、 蕭柏宏 、 陳政昇 、 廖彥淇 、 鍾向柏 、 趙玉琴 、 陳韋霖 、 陳達源 訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨紀彥銘訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示無意見，同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據部分，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告許宗祺對其有如事實欄所載向投資人吸收資金之行為坦承不諱，惟矢口否認有何非法經營收受存款業務之犯行，辯稱：本案僅為一般商業借貸、投資，伊只是想借錢創業而已，並非銀行法所規範之經營收受存款業務云云，被告許宗祺之辯護人則為其辯護稱：本件被告有將借款進行投資，顯見與一般吸金案件有別，應不構成銀行法之犯行云云。
經查：
(一)被告許宗祺有如事實欄所示以集資經營電子遊藝場業為由，向不特定投資人收取投資款項，而取得如附表一「投資金額」欄所示之金額，此有如附表一編號1-1至49證據出處欄所示之證人供述及相關非供述證據可證，並有共同被告李書豪、 鄭怡婷 於偵查及原審審理中之供述（見偵B1卷第24頁背面至第27頁背面、第30頁背面至第32頁背面，偵B2卷第61頁背面至第63頁背面，偵B3卷第171頁背面至第172頁，原審卷二第37頁，原審卷四第307頁），此外有卷附高雄市政府10
1年9月19日、103年7月28日、105年3月14日電子遊戲場業營業級別證（見偵B1卷第161頁至第162頁、第199頁，偵B2卷第24頁、第28頁，偵B3卷第209頁、第218頁）、高雄市政府102年12月9日高市府經商商字第10261912600號函暨102年12月9日、103年7月28日商業登記抄本（見偵B1卷第163頁至第166頁、第197頁至第198頁）、高雄市政府103年7月28日高市府經商字第10333606700號函暨變更登記事項資料（見偵B1卷第192頁至第196頁、第200頁，偵B2卷第7頁）、財政部高雄國稅局103年11月27日財高國稅左銷字第1033726238號函（見偵B2卷第1頁、第6頁）、高雄市西區稅捐稽徵處103年11月21日高市西稽機字第1030012966號函（見偵B2卷第2頁、第5頁）、105年3月補發級別證請款單（見偵B2卷第23頁）、高雄市政府經濟發展局105年3月14日高市經發商字第10531204500號函暨10
4年11月5日商業登記抄本（見偵B2卷第25頁至第26頁、第30頁）、高雄市政府經濟發展局105年8月2日高市經發商字第10504038100號函暨相關函文、公文會辦單、商業登記申請書、委託書、103年11月25日商業登記抄本、103年5月13日讓渡書（見偵B2卷第3頁至第4頁、第31頁、第99頁至第106頁，偵B1卷第201頁至第202頁）、高雄市政府經濟發展局106年4月20日高市經發商字第10631520400號函（見偵B3卷第201頁）、高雄市政府電子遊戲場營業級別證申請書暨委託書（見偵B3卷第202頁）、建築物公共安全檢查申報相關資料（見偵B1卷第167頁至第191頁，偵B2卷第
8頁至第21頁）、遊戲機臺注碼法說明文件（見偵B2卷第34頁至第42頁）、104年10月9日讓渡同意書（見偵B3卷第21
0頁、第217頁）、105年6月8日讓渡契約書（見偵B2卷第43頁，偵B4卷第3頁）等件在卷可稽。
(二)按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：(1)所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。(2)又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。經查，國內合法金融機構於本案案發時即105年間，公告之1年期定存利率僅約為1％至1.25％，此為公眾周知之事實，而被告許宗祺在本案承諾給予投資人之報酬為每日5%（例假日不計），換算年利率高達978%，已高過國內合法金融機構105年間公告之1年期定存利率約達900倍，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。綜此，被告許宗祺以本案電子遊藝場業投資計畫，與投資人約定上揭內容之交易模式以吸收資金，確係屬銀行法規範之準收受存款行為無訛。
(三)被告許宗祺及其辯護人雖辯稱：本案僅為一般投資、借款，並無違反云云。惟按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處，所謂「收受存款」，依同法第5條之
1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，又同法第29條之1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂，故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院101年度台上字第4609號判決意旨參照）。經查，本案被告許宗祺除以舉辦投資說明會，或透過手機通訊軟體LINE、微信，或在網路上刊登訊息等方式，以集資經營電子遊藝場業為由，向不特定人招攬投資，因此被告許宗祺所招攬之投資人數眾多，且本案投資約定之報酬率換算年利率高達978%，已高過國內合法金融機構105年間公告之1年期定存利率約達900倍，已如前述，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而已對我國金融秩序產生危害，揆諸前揭說明，當構成銀行法所規範之準收受存款業務，已非一般投資、借款甚明。故被告許宗祺及其辯護人上開所辯，並不可採。
(四)綜上，本案事證明確，被告上揭犯行已堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。依106年12月18日立法院第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第107卷第8期第
265、308、309頁）。復參照本條修正理由載明：⑴104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。⑶又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語（詳見本條立法說明）。可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形。況本案被告非法經營存款業務所獲取之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，並未達1億元以上（見後述），刑罰效果並未變更，此部分當無法律變更而應比較適用新舊法之情形，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項之規定。
(二)又按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第12
5條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。經查，被告許宗祺並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，故核被告許宗祺所為，係違反銀行法第125條第1項前段之非法經營準收受存款業務罪。
(三)次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，本案被告許宗祺係基於非法經營準收受存款業務之犯意，向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1、第29條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。
(四)另公訴意旨就本件被告許宗祺違反銀行法案件提起公訴，因被告許宗祺非法經營準收受存款業務之行為，為實質一罪之關係，已如前述，故檢察官雖僅就一部犯罪事實提起公訴，其起訴之效力亦將及於全部犯罪事實。查本件起訴書及併辦意旨書雖僅敘明被告許宗祺所招攬投資、收受款項之部分情形（詳見起訴書及併辦意旨書所示），然本院依卷內事證所認定之被告許宗祺其他收受款項之情形（詳如附表二所示，即起訴書漏列證人 林茂盛 以其女兒 林誼蘋 名義投資之6萬元、 鍾柏丞 以自己名義投資之6萬元、證人楊勝文以其獲得之介紹人獎金6,000元再次進行投資、證人鍾向柏以其對被告許宗祺之債權5萬元抵作投資款、被告李書豪投資之66萬元、被告鄭伊婷投資之66萬元部分），雖未於起訴書、併辦意旨書犯罪事實欄載明，但該等部分與起訴書、併辦意旨書記載之部分，具有實質上一罪之關係，本院自應併予審理，附此敘明。
參、本院論斷部分
一、原審以被告許宗祺違反銀行法部分事證明確據以論罪科刑，固非無見。惟查：原審關於㈠認被告應適用修正前銀行法第
125條第1項前段規定，顯有違誤；㈡原審認被告應適用
107年1月31日修正之銀行法第136條之1沒收規定卻未為沒收之諭知，亦有錯誤（以上理由詳如後述沒收部分）。
二、被告以其為借款創業，且有正常付息，並無違反銀行法為由提起上訴云云。然查被告本身並非銀行業者，卻舉辦說明會以如附表一所示之高額紅利，向不特定人說明投資獲利方案，招攬如附表一編號1-1至49所示之楊益欣等人投資，而向不特定多數人收受資金，約定給付之年利率高達978%以上，此顯高於被告行為時銀行業者之存款利率；佐以楊益欣等人均證述係因可獲得高額報酬而參與投資等語，足徵被告承諾給付之報酬，參酌當時經濟狀況，較一般利息顯有特殊之超額，足以影響一般投資人參與之意願，其約定之報酬，顯與本金顯不相當，已該當於非銀行經營收受存款業務，並非被告所言僅為單純借款創業，顯見被告上開上訴無理由，然原審另有前開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，爰審酌被告學歷為五專電子科畢業，因母親中風，應徵工作薪水不高；被告前於100年間，即因違反銀行法案件，經原審於103年4月30日以102年度金訴字第20號判決處有期徒刑3年6月，嗣被告不服提起上訴，復由本院於104年5月7日，以103年度金上訴字第23號判決駁回上訴，再經上訴，由最高法院於105年1月13日，以105年度台上字第86號判決駁回上訴確定，並於107年
8月7日縮刑假釋，迄今仍未執行完畢（於本件亦不構成累犯），此有本案被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於前案遭查獲、經法院判決有罪後，仍犯本件同類犯行，可認被告經前案之偵審程序後，並未心生警惕，素行難謂良好，被告以與本金顯不相當之利息為餌，誘使不特定之投資人參與投資，危害金融秩序及投資人之財產甚鉅，且居於本案核心要角地位，犯罪情節、貢獻程度、所生危害最為嚴重。再考量被告許宗祺違法吸金之規模達920萬8千元（詳如附表一所示），金額非低，所為實應非難，且被告事後否認犯行，然迄今尚未與被害人達成和解賠償其等損害之犯罪後態度等一切情狀，就被告所犯之罪，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。
四、沒收部分：
(一)刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於
104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
(二)查被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定。但銀行法第136條之1原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」；嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，並於同年0月0日生效施行。考其修法理由明載：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」，是此次修法顯然有意維持修正前銀行法第136條之
1規定，故依特別法優於普通法，後法優於前法之原則，於
107年1月31日修正銀行法第136條之1規定後，就犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，如應發還被害人或得請求損害賠償之人者，則不予沒收。然揆諸修法理由及前揭刑法沒收新制之修訂，銀行法部分乃係因應發還被害人或得請求損害賠償之人，而不予沒收，要無使犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，終局保有犯罪所得之意，是犯罪所得將來如已無應發還被害人或得請求損害賠償之人部分，檢察官自仍可聲請法院沒收，予以剝奪。又該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定，即依照修正後刑法第38條之1第3項之規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」而為處理。
(三)再基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而，若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權，實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵；惟若被害人僅部分受償，縱被害人日後可循民事程序保障權益，但因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態，顯未完全回復，行為人犯罪利得，復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，並由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。本案被告犯罪所得如附表一示共計920萬8千元，而本件依附表一所示之楊益欣等投資人所述：投資一單位6萬元，獲利的計算式是以天數計算（依上班日計算，例假日不計入，一個月約20日），每日可獲利5%，等領到12萬元獲利就結束等語（詳如附表一證據出處欄），是被告就本金部分係採分期之方式償還，故其每次給付與投資人約定之紅利逾分期應償還之本金部分乃使用投資人資金之代價，不得計為被告清償犯罪所得，是本件被告應沒收之犯罪所得，應係其未能再依約給付之各期本金【就附表一所示之投資金額大部分為每單位6萬元，少數有非6萬元之倍數，惟投資金額是否為每單位6萬元並不重要，因為吸引投資人投資意願為獲利之計算，即利息之計算。本案投資金額每日可獲利5%或3%（例假日不計息），惟投資人領到之總金額以投資金額一倍為上限，是以投資人於投資期間陸續已領回之金額（不論其名義是利息或本金），其中半數部分即為本金之收回。因此應沒收金額（本金未領回）為投資金額減去已取回金額之半數。介紹費與投資人投資之本金無涉，既與投資本金無涉則投資人取得之介紹費即非投資金額之收回，因此於計算收回之本金不計入介紹費部分。沒收金額例舉：附表一編號（1-1、1-2）楊益欣投資總金額共900,000元，領回金額共660,000元，其中半數部分330,000元（660,000元/2）即為收回之本金。本金未收回（應沒收金額）為投資總金額（900,000元）減去本金已收回（330,000元）＝570,00
0元】。故被告就附表一所示之投資案，除已清償投資人外，其餘未給付之部分所餘金額均為其自被害人所獲得之本金，至於介紹費乃取得犯罪所得之成本，自不扣除，詳如附表一沒收金額欄所示為被告本案之犯罪所得，合計為792萬31
0元，自仍應依修正後銀行法第136條之1規定諭知，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(四)又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。然而，刑法第38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。經查，扣案之銀行存摺6本、帳冊1本、匯款單8張、存簿影本3張、本票簿5本、本票6張、本票存根141張、雙聯收據2本、三星平板手機2支、支票1張、限時掛號收據10張、帳單4張、組織架構圖1張、筆記型電腦1台、商業本票13張、印章1枚、行動電話3支、隨身碟1個、入會申請單5張（與本案無關）、教戰守則1本（與本案無關）、利息計算表3張（與本案無關），均非違禁物，該等之物均非專供本件違反銀行法犯罪所用或預備所用之物，本院認尚無依刑法第38條第2項之規定沒收之必要，特此敘明。
五、至於檢察官就原審為被告違反銀行法同時涉詐欺罪行不另無罪之部分提起上訴，經查檢察官起訴時已就此部分為不另為不起訴之諭知，原審就此部分自不應再不另為無罪之諭知，原審判決格式尚有違誤，惟已就被告確實有著手進行開設電子遊藝場之實際工作準備等乙事，及證人Ｏ○○等人所證尚無法證明被告客觀上有詐騙投資人之犯行再詳為說明，檢察官就此部分上訴為無理由，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告許宗祺於104年1月間，在臺北市○○區○○街○○巷○號1樓開設「○○○○會館」，其在現場擺設茶具、卡拉OK等物，吸引不特定人在該處泡茶、唱歌，告訴人 陳勝雄 與告訴人 周謝麗 花亦加入會員。詎被告許宗祺竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向告訴人陳勝雄、 周謝麗花 佯稱：要買礦砂來提煉黃金等語，並願開立與投資款額度相當之本票與投資人以為擔保，致使告訴人陳勝雄、周謝麗花陷於錯誤，而由告訴人陳勝雄於104年1月16日，將其25萬元投資款與告訴人周謝麗花15萬元投資款，共計40萬元，匯至被告許宗祺郵局帳戶。然被告許宗祺得款後，即關閉○○○○會館，告訴人陳勝雄與告訴人周謝麗花無法聯繫上被告許宗祺，方知受騙，報警處理後，因而查悉上情。因認被告許宗祺此部分所為涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、本件公訴意旨認被告許宗祺有前揭詐欺取財犯行，無非係以被告許宗祺之供述、告訴人陳勝雄、周謝麗花之證述及陳勝雄提出之匯款單影本等為其主要論據。
四、訊據被告許宗祺固坦承有收受陳勝雄、周謝麗花40萬元之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊收取40萬元均花費在○○○○會館上，伊確實有開店，除40萬元外，其餘不夠的部分都是伊墊付，伊並沒有以此詐騙陳勝雄、周謝麗花投資等語。經查：
(一)被告許宗祺有收受陳勝雄、周謝麗花40萬元之事實，業據被告許宗祺於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與陳勝雄、周謝麗花於偵查中證述（分別見偵A4卷第80頁）相符，並有卷附郵政匯款申請書及本票各1紙在卷可稽（見他一卷第36頁），此部分事實，應堪認定。
(二)就被告收受上開金錢之原因：
1、陳勝雄固曾於偵查中證稱：被告許宗祺說他要集資去買礦砂來提煉黃金， 伊有 參加被告許宗祺的投資案，被告許宗祺說投資1個單位是25萬元，伊有投資25萬元，不過被告許宗祺沒有說怎麼可以回本等語（見偵A4卷第80頁）。自陳勝雄歷次證述內容可知，其曾於偵查中證稱：被告許宗祺於104年2月份，在臺北市○○區○○街○○巷○號1樓跟伊說要開老人會館，要伊投資，伊投資25萬、周謝麗花投資25萬元， 傅淑惠 投資11萬， 施梅櫻 投資25萬元，說伊等以後可以享用老人會館的設施及拿健康食品等語（見他一卷第2頁背面）；又曾於警詢中證稱：被告許宗祺叫伊跟傅淑惠、周謝麗花及施小姐等4人去臺北市○○區○○街○○巷○號1樓，被告許宗祺說該址他已承租下來要開立老人會館，叫伊等4人投資，說伊等投資以後可以免費使用老人會館的設施，伊投資25萬元、周謝麗花投資25萬元、傅淑惠投資11萬元及施小姐投資25萬元，伊於104年1月16日匯款40萬元至被告許宗祺的帳戶，其中25萬元是伊投資金額，另外的15萬是伊幫告訴人周謝麗花匯款，所以伊共匯款40萬元給被告許宗祺，後來該老人會館只開1個月，伊再去的時候東西都已經搬走了，伊才知道伊被騙了等語（見他一卷第18頁至第18頁背面）；又於偵查中證稱：被告許宗祺說他要集資去買礦砂來提煉黃金，伊有參加被告許宗祺的投資案，被告許宗祺說投資1個單位是25萬元，伊有投資25萬元，不過被告許宗祺沒有說怎麼可以回本等語（見偵A4卷第80頁）；再於原審審理中證稱：伊有於104年1月16日去郵局匯款40萬元給被告許宗祺，因為周謝麗花說可以去買音響，大家一起唱歌不要錢，所以匯款40萬元給被告許宗祺，然後隔一陣子音響也不能唱，講了說沒有錢去買，伊跟周謝麗花合夥湊足，但周謝麗花當天說她沒有空去匯，就叫伊直接匯，周謝麗花不會匯錢，要伊幫她匯錢，所以伊就把伊的份和周謝麗花的份一起匯過去，伊的份是20萬元，周謝麗花的份是20萬元，伊總共匯40萬元，伊沒有意思要投資，是被告許宗祺要買音響，伊沒有要幫被告許宗祺買的意思，是周謝麗花來跟伊講，伊沒有意思要投資，只是要幫忙出錢，被告有跟伊講過要集資買鐵砂來提煉黃金這件事，但伊跟被告許宗祺說沒那麼好，而且買鐵砂要經過政府同意，不可能可以直接買，伊有跟被告許宗祺說，伊匯錢給被告不是投資，是買音響，被告許宗祺說如果有生意做，他可以買什麼礦砂來週轉，伊說這個不可能啦，哪有可能，必須要經過政府的申請，買礦砂哪裡有這麼好賺的事，伊有這樣回答被告許宗祺，後來音響也不能唱等語（見原審卷三第108頁至第111頁）。由上開陳勝雄之證述以觀，可見陳勝雄就其匯款40萬元給被告許宗祺之原因究竟為「投資老人生活會館以免費使用老人生活會館的設施」、「購買礦砂提煉黃金」抑或「購買音響」，所述前後不一，則陳勝雄所指稱：伊投資25萬元讓被告許宗祺去買礦砂提煉黃金云云，是否與事實相符，已有可疑。況且，陳勝雄於於原審審理時明確證稱不可能有買礦砂來提煉黃金這件事，則被告許宗祺有無以要投資購買礦砂乙事來詐騙陳勝雄之行為，顯然有疑。
2、周謝麗花固曾於偵查中證稱：被告許宗祺跟大家講說要買礦砂提煉黃金，伊也有入會並投資25萬元等語（見偵A4卷第80頁），然從周謝麗花歷次證述內容可知，周謝麗花曾於偵查中證稱：被告許宗祺跟伊說，要開老人會館，要伊等投資，伊投資25萬元，被告許宗祺說伊等以後可以享用老人會館的設施及拿健康食品等語（見他一卷第2頁背面）；又於警詢中曾證稱：被告許宗祺跟伊說，要開老人會館，要伊等投資，被告許宗祺說伊等投資以後可以免費使用老人會館的設施，伊投資26萬元等語（見他一卷第19頁背面）；又於偵查中證稱：被告許宗祺跟大家講說要買礦砂提煉黃金，伊也有入會並投資25萬元等語（見偵A4卷第80頁）；再於原審審理中證稱：伊有跟告訴人陳勝雄一起匯款40萬元給被告許宗祺，伊跟告訴人陳勝雄一人一半，出的錢一樣多，這40萬元是告訴人陳勝雄幫伊匯款的，因為伊不認識字，沒唸過書，不會匯款，故委託告訴人陳勝雄，目的是要投資，被告許宗祺說要轉成放在地下室的卡拉OK，伊有投資金礦，也有投資卡拉OK，就是錢拿給被告許宗祺，被告許宗祺去負責就對了，伊後來有問被告許宗祺投資的結果，被告許宗祺說很好，但到底哪邊有金礦，被告許宗祺也沒說清楚，一開始被告許宗祺說要投資金礦，後來才變成卡拉OK等語（見原審卷三第129頁至第134頁），由上開周謝麗花之證述以觀，可見周謝麗花就其匯款給被告許宗祺之原因究竟為「投資老人生活會館以免費使用老人生活會館的設施及拿健康食品」、「購買礦砂提煉黃金」抑或「購買卡拉OK」，前後所述亦相互矛盾，其所述是否與事實相符，亦屬可疑，故亦難僅憑證人即告訴人周謝麗花上開證述，即遽認被告許宗祺有此部分詐欺犯行。
(三)再參以陳勝雄於原審審理中證稱：伊有於104年1月16日去郵局匯款40萬元給被告許宗祺，因為周謝麗花說可以去買音響，大家一起唱歌不要錢，所以匯款40萬元給被告許宗祺，然後隔一陣子音響也不能唱，講了說沒有錢去買等語（見原審卷三第108頁）；周謝麗花於原審審理中亦證稱：伊投資完後，卡拉OK那裡有在營業，伊沒有去唱，因為伊不會唱歌等語（見原審卷三第134頁）；證人即○○○○會館之房東 蔣正男 於原審審理中證稱：伊當時租房子給被告許宗祺時，是約定開支票付房租，被告許宗祺跟伊租房子之後，伊有去看了幾次，好像是在賣生活用品、洗衣粉、洗髮精、保健食品還有一些健康食品之類的，店內有其他員工，被告許宗祺後來有自己添購家具搬進來，有加燈具，電話線、電腦設備是被告許宗祺自己買、自己牽線的等語（見原審卷三第171頁、第173頁至第174頁）。由陳勝雄、周謝麗花、蔣正男上開所證，可見被告許宗祺開設之○○○○會館確實有在營運，也有聘僱員工、添購設備等情，此與被告許宗祺所辯稱：○○○○會館的除告訴人投資款外，伊亦有墊付等語，尚非無據。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本院形成被告有罪之確信心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指犯行，即不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
六、上訴駁回部分：
(一)原審本於同上之見解，以此部分不能證明被告有檢察官所指詐欺犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法，核無不合。
(二)檢察官上訴以：被告於103年12月間，始承租臺北市○○區○○街○○巷○號1樓房屋開設「○○○○會館」，縱使其有短暫經營「○○○○會館」之事實，仍不能排除其假藉經營「○○○○會館」而詐騙投資人財物之可能性。本案告訴人陳勝雄、周謝麗花係於104年1月16日，共同匯款40萬元至被告之由郵局帳戶，而被告於收受款項後，旋即於同日將40萬元以現金領出，此有被告之郵局帳戶交易名義在卷可憑，此後上開現金款項即流向不明。又探究告訴人陳勝雄、周謝麗花匯款予被告之原因，無非與投資相關，包括投資砂礦、音響或老人會館等，此部分因告訴人陳勝雄、周謝麗花均年事已高，難免有記憶不清之情事，惟均非無償贈與被告。詎被告於104年1月16日收取上開款項後，竟於同年2月間立刻無預警關閉「○○○○會館」，此後避不與告訴人陳勝雄、周謝麗花見面，亦未交代上開40萬元之資金流向、用途，更未返還告訴人陳勝雄、周謝麗花分毫款項，足認被告係在即將結束「○○○○會館」經營之際，猶巧立名目向告訴人陳勝雄、周謝麗花詐取款項，實際上未用以投資砂礦、音響或老人會館，得款後旋即逃逸，實有詐欺取財之犯意及犯行。
(三)惟查，檢察官上訴所為主張，除業經本院說明認定如上以外，被告本身確實有經營「○○○○會館」，亦有裝潢及聘僱員工，被告於104年1月16日收受陳勝雄、周謝麗花款項後，嗣後雖於同年2月間關閉「○○○○會館」，然如前所述，難以告訴人前後不一之指訴，認定被告收取款項之原因，自難認被告嗣後關閉「○○○○會館」，係如檢察官上訴意旨認被告於收取陳勝雄、周謝麗花款項時即有巧立名目向其等詐取款項之意，上訴意旨難認有據。
(四)綜上，原審已就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形，檢察官就此部分對於原審證據取捨持相異之評價，提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之
1、第125條第1項前段、第136條之1；刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第5項，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官林安耘提起公訴，同署檢察官林俊廷提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國108年8月22日
刑事第二十四庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官陳德民以上正本證明與原本無異。
無罪部分不得上訴。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國108年8月22日附表一：被告對外非法收受存款之交易明細附表二：犯罪所得差異說明附表三：卷目代碼對照表附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。