裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1599號刑事判決
裁判日期：民國94年10月03日
裁判案由：毀損
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1599號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告甲○○上列上訴人因被告等毀損案件，不服臺灣桃園地方法院法院94年度易字第601號，中華民國94年8月11日第一審判決（起訴案號：
台灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○係父子，兩人於民國87年11月18日10時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○號旁之坐落桃園縣○○鄉○○段480之1地號土地（該筆土地係由 陳等順 、丙○○、 李泉 等人於69年8月14日出資向 謝吳教 所購買，並登記於李泉名下，李泉係甲○○之子及乙○○之兄，丙○○係甲○○之女婿），因見丙○○在該約4百坪之土地範圍種植蕃薯苗，竟共同基於毀損之犯意，將土地上之蕃薯苗拔除而毀損該蕃薯苗，足生損害於告訴人丙○○。案經丙○○告訴，因認被告甲○○、乙○○涉犯刑法第354條之毀損罪嫌。
二、查坐落桃園縣○○鄉○○段480之1號等18筆土地之應有部分，前於67年8月26日由被告甲○○、告訴人丙○○及案外人陳等順等3人集資向案外人謝吳教購買，由陳等順具名與謝吳教訂立買賣契約，並將土地信託登記為甲○○之子李泉之名義等情，業據告訴人丙○○陳述在卷。被告甲○○雖否認告訴人丙○○有出資購買上開土地云云，惟當時確係由丙○○、甲○○及陳等順3人出資購買乙節，已據證人陳等順於偵查時證述相符（見89年度偵字第36號卷第33頁反面、89年度偵續字第115號卷第40頁反面、第41頁、第60頁），且有不動產買賣契約書、房屋租賃契約書、協議書、合夥協議書各一份在卷可稽（見89年度偵續字第115號卷第9至16頁），則告訴人丙○○為上開土地所有權人之一，應無疑義。又查上開土地係應有部分買賣，出賣人謝吳教除出賣其應有部分外，並將其與其他土地共有人間之分管契約讓與買受人丙○○、甲○○、陳等順等情，已據證人即謝吳教之子 謝天壽 證述在卷，而丙○○、甲○○、陳等順購買上開土地應有部分後並無訂立分管契約，亦據證人陳等順證稱：買該土地後沒有約定分管，但62年（應為67年）買入後由甲○○自己在該地上耕種、82年後我有將我持分的部分出租給他人，至於丙○○部分我沒有過問，因為丙○○與甲○○是女婿與岳丈的關係等語（見同上115號卷第60頁），而被告甲○○亦供稱：購買謝吳教的土地與陳等順、丙○○沒有約定分管契約，「買來後未與陳等順約定如何分管，但同意由甲○○耕種」等語（見同上115號卷第59頁反面、第60號反面），又證人即被告甲○○之子李泉亦證稱：沒有約定分管，是我在耕作。我們其他土地與丙○○有持分，包括向謝吳教購買的土地在內，因為謝吳教與丙○○是親戚，丙○○在那塊土地上也有持分，但那塊土地之前是由謝吳教分管的等語（同上卷第59頁反面、第60頁），證人 余烱山 證稱：那塊土地從73年至81年都是由其為甲○○代耕的，沒有看過丙○○耕作等語（見同上115號卷第36頁反面、37頁）。則依上開證人陳等順、李泉、余烱山、被告甲○○及告訴人丙○○等人之供證之內容，顯見丙○○、甲○○、陳等順等3人購買包含系爭土地在內之18筆土地之應有部分後，系爭480之1號土地雖係由被告甲○○耕種使用，惟土地共有人間並未約定分管契約之事實，應可確定。則告訴人丙○○於87年11月18日上午10時許，在系爭480之1號土地上栽植蕃薯苖，雖依民法第66條第
2項規定，蕃薯苖之所有權應歸屬土地所有權人，惟告訴人丙○○既為土地所有權人之一，其告訴應屬合法，先予敘明。
三、次查：公訴人起訴被告甲○○、乙○○之毀損行為時間為87年11月18日，而依卷內資料，被害人丙○○係於同日向桃園縣政府警察局大園分局告訴。大園分局於88年1月4日移送臺灣桃園地方法院檢察署偵查，經檢察官偵查後，於89年3月15日製作起訴書並公告，惟94年5月19日始向原審法院提起公訴（繫屬）等情，有警詢筆錄、起訴書、原審法院收案章戳可稽。
四、按刑法第83條第1項規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。」，而依最高法院82年第10次刑事庭會議認為：刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴權機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。故所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。復依刑法第80條之立法理由稱「偵查為行使公訴權最初之手續」，是依前述已實施偵查，追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，另按大法官會議釋字第138號解釋：「案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題」。所謂偵查終結，係指檢察官起訴或不起訴對外表示而言；又所謂提起公訴，依刑事訴訟法第264條第1項、第3項規定，除提出起訴書外，並應連同卷宗及證物一併送交法院。是案件必須起訴經移送繫屬法院後，始有上揭解釋之適用，否則，檢察官僅製作起訴書，案件並未移送法院，法院如何能進行審判？亦即在偵查終結至起訴期間，既不屬於偵查期間，亦非起訴審判期間，依刑法第83條第1項，其追訴權時效仍應持續進行，並不停止進行，司法院（82）廳刑一字第17362號可資參照。
五、查被告犯罪行為於87年11月18日終了，於同日因告訴人向桃園縣政府警察局大園分局提出告訴，大園分局於88年1月4日移送台灣桃園地方法院檢察署偵查，檢察官偵查後，於89年3月15日製作起訴書並公告，迄94年5月19日始將卷宗及證物送交原審法院，有警詢筆錄、起訴書、原審法院收案章戳在卷可稽。而被告涉嫌觸犯刑法第354條之毀損罪嫌，其最重本刑為2年以下有期徒刑，依刑法第80條第1項第3款規定，追訴權時效為5年，按被告行為終了日為87年11月18日起算，告訴人於同日向大園分局提起告訴，大園分局於88年1月
4日移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查，追訴權時效停止進行，檢察官於89年3月15日偵查終結製作起訴書並公告，惟檢察官迄94年5月19日始將案件移送法院，依前揭司法院（82）廳刑一字第17362號解釋，在偵查終結至起訴期間，既不屬於偵查期間，亦非起訴審判期間，其追訴權時效仍應持續進行，並不停止進行，是依上開說明，其期間已逾
5年之追訴權時效。其追訴權時效既已完成，自不得再行追訴，原審因而就被告被訴犯罪部分為免訴之諭知，經核於法並無不合。
六、檢察官循告訴人之請求提起上訴，上訴理由認在檢察官偵查終結之後，不應計入時效之進行，否則有害告訴人權益，因就告訴人立場而言，檢察官何時偵查終結，非其所能控制，焉能因檢察官未將案件送審，即開始進行追訴權時效云云。然按最高法院法院82年度第10次刑事庭會議決議可知，檢察官於偵查終結後，遲未將案卷送交法院，使案件繫屬於法院，此段偵查終結後至案件實際繫屬法院之期間即與未行使追訴權無異，追訴權時效應繼續進行。否則檢察官若遲未將案卷送交法院，而追訴權時效亦無法進行，則與被告之時效利益有違。是本件檢察官之上訴並無理由，爰不經言詞辯論，逕行駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第372條判決如主文。
中華民國94年10月3日
刑事第十四庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秋雄中華民國94年10月3日