裁判字號：臺灣桃園地方法院94年易字第601號刑事判決
裁判日期：民國94年08月11日
裁判案由：毀損
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度易字第601號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列被告因毀損案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第36號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○係父子，兩人於民國87年11月18日10時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○號旁之坐落桃園縣○○鄉○○段480之1地號土地(該筆土地係由 陳等順 、丙○○、 李泉 等人於69年8月14日出資向 謝吳教 代所購買，並登記於李泉名下，李泉係甲○○之子及乙○○之兄，丙○○係甲○○之女婿)，因見丙○○在該約4百坪之土地範圍種植蕃薯苗，竟共同基於毀損之犯意，將土地上之蕃薯苗拔除而毀損該蕃薯苗，足生損害於告訴人丙○○。案經丙○○告訴，因認被告甲○○、乙○○涉犯刑法第354條之毀損罪嫌。
二、查坐落桃園縣○○鄉○○段480之1號等18筆土地之應有部分，前於67年8月26日由被告甲○○、告訴人丙○○及案外人陳等順等3人集資向案外人謝吳教購買，由陳等順具名與謝吳教訂立買賣契約，並將土地信託登記為甲○○之子李泉之名義等情，業據告訴人丙○○陳述在卷。被告甲○○雖否認告訴人丙○○有出資購買上開土地云云，惟當時確係由丙○○、甲○○及陳等順三人出資購買乙節，已據證人陳等順於偵查時證述相符(見89年度偵字第36號卷第33頁反面、89年度偵續字第115號卷第40頁反面、第41頁、第60頁)，且有不動產買賣契約書、房屋租賃契約書、協議書、合夥協議書各一份在卷可稽(見89年度偵續字第115號卷第9至16頁)，則告訴人丙○○為上開土地所有權人之一，應無疑義。
又查上開土地係應有部分買賣，出賣人謝吳教除出賣其應有部分外，並將其與其他土地共有人間之分管契約讓與買受人丙○○、甲○○、陳等順等情，已據證人即謝吳教之子謝天壽證述在卷，而丙○○、甲○○、陳等順購買上開土地應有部分後並無訂立分管契約，亦據證人陳等順證稱：買該土地後沒有約定分管，但62年(應為67年)買入後由甲○○自己在該地上耕種、82年後我有將我持分的部分出租給他人，至於丙○○部分我沒有過問，因為丙○○與甲○○是女婿與岳丈的關係等語(見同上115號卷第60頁)，而被告甲○○亦供稱：購買謝吳教的土地與陳等順、丙○○沒有約定分管契約，「買來後未與陳等順約定如何分管，但同意由甲○○耕種」等語(見同上115號卷第59頁反面、第60號反面)，又證人即被告甲○○之子李泉亦證稱：沒有約定分管，是我在耕作。我們其他土地與丙○○有持分，包括向謝吳教購買的土地在內，因為謝吳教與丙○○是親戚，丙○○在那塊土地上也有持分，但那塊土地之前是由謝吳教分管的等語(同上卷第59頁反面、第60頁)，證人 余烱山 證稱：那塊土地從73年至81年都是由其為甲○○代耕的，沒有看過丙○○耕作等語(見同上115號卷第36頁反面、37頁)。則依上開證人陳等順、李泉、余烱山、被告甲○○及告訴人丙○○等人之供證之內容，顯見丙○○、甲○○、陳等順等3年購買包含系爭土地在內之18筆土地之應有部分後，系爭480之1號土地雖係由被告甲○○耕種使用，惟土地共有人間並未約定分管契約之事實，應可確定。則告訴人丙○○[於87年11月18日上午10時許，在系爭480之1號土地上栽植蕃薯苖，雖依民法第66條第2項規定，蕃薯苖之所有權應歸屬土地所有權人，惟告訴人丙○○既為土地所有權人之一，其告訴應屬合法，先予敘明。
三、次查：公訴人起訴被告甲○○、乙○○之毀損行為時間為87年11月18日，而依卷內資料，被害人丙○○係於同日向桃園縣政府警察局大園分局告訴。大園分局於88年1月4日移送臺灣桃園地方法院檢察署偵查，經檢察官偵查後，於89年3月15日製作起訴書並公告，惟94年5月19日始向本院提起公訴(繫屬)等情，有警詢筆錄、起訴書、本院收案章戳可稽。
四、按追訴權因一定期間不行使而消滅，刑法第80條第1項定有明文。又「刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，又所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，觀乎刑法第80條、第83條規定之立法意旨，亦無疑義。申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效之進行。」(最高法院82年度台上字第2108號判決意旨參照，另同院82年度第10次刑事庭會議、86年度台上字第2174號、89年度台上字第757號亦為相同之見解。)，因之偵查、起訴、審判程序苟已開始，且事實上已在進行中者，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。惟犯罪發覺後，經偵查輔助機關移送檢察官偵查，檢察官於偵查終結製作起訴書及公告後，並未向法院起訴(送審)，則於法院實際受理（繫屬）訴訟前，此段期間是否仍不生時效進行之問題，則有疑義？按刑法規定追訴權時效期間及行刑權時效期間，其區別只在於判決前係以法定刑之最高度及判決後宣告刑之最高度定其時效完成期間的計算標準而已，有罪判決確定後遲不送執行，實務上認為其行刑權時效應予進行，而追訴權雖包括偵查、起訴及審判等程序在內，但偵查權與審判權各有隸屬，故偵查、起訴、審判應各別行使，並無連貫性，此觀刑法第83條「偵查、起訴或審判程序不能開始或繼續進行」即明。本件檢察官於89年3月15日之起訴書上記載：「已經偵查終結，認應該提起公訴」，即明白表示偵查終結而不再行使偵查程序，雖其同時表示應提起公訴，但製作起訴書及表示應提起公訴，僅為意思表示之一種，仍應由檢察官將起訴書類及卷證送至法院審判，始得謂為行使起訴程序（包括送審及蒞庭等實行公訴在內），茲檢察官遲遲不為送審之行為，即屬法律所謂追訴權（起訴程序）不行使之情形，其情形與判決確定後遲不送執行無異，且依司法院大法官會議釋字第138號解釋文：「案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題。」，亦必須法院實際得進行審判程序，始不生時效進行之問題，因之，檢察官偵查終結製作起訴書及公告，遲未向法院提起公訴，則自終結偵查起至實際向法院起訴日止，此段期間時效仍應進行。
五、按刑法第354條毀損罪，法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，依同法第80條第1項第3款規定，其追訴權時效為5年。茲被告行為時為87年11月18日，被害人丙○○於同日向桃園縣政府警察局大園分局告訴。大園分局於88年1月4日移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查，89年3月15日檢察官偵查終結製作起訴書並公告，惟94年5月19日始向本院起訴(繫屬)，依上開說明，其期間已逾5年之追訴權時效，揆諸上開法律規定，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條判決如主文。
中華民國94年8月11日
刑事第九庭審判長法官林明洲
法官林春玲法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官李珈慧中華民國94年8月11日