裁判字號：最高法院100年台上字第2507號刑事判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二五○七號上訴人 張偉祥 選任辯護人 林松虎 律師
吳淑芬 律師上訴人 吳興洪 上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一九四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二八七六一、二九八六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人張偉祥、吳興洪有其事實欄所載之強盜犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於吳興洪辯稱伊是受 陳浚淵 脅迫下參與犯行，誤以為要討債，不知要強盜 陳怡廷 ，且伊是在精神耗弱下參與強盜 劉碧霞 、 廖偉志 云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於張偉祥如原判決犯罪事實欄二、四及吳興洪如原判決犯罪事實欄四部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定從一重論處張偉祥共同犯攜帶兇器強盜未遂及共同犯攜帶兇器強盜二罪刑，依想像競合犯之規定從一重論處吳興洪共同犯攜帶兇器強盜（累犯）罪刑，並維持第一審論處上訴人等如原判決犯罪事實欄三部分罪刑之判決， 駁回渠 等該部分在第二審之上訴。張偉祥上訴意旨略以：證人 吳靜宜 、 吳桂香 、 黃錫欽 、陳怡廷、劉碧霞偵查中所述，屬傳聞證據，原判決採為論罪依據，對此審判外陳述，未說明何以具有適當性之證據能力要件，難謂適法，況審判長調查證據時，僅予提示並告以要旨，詢問有無意見，未依法告知證據能力有無，亦悖於證據法則。量刑時未審酌品行及智識程度，就同一犯行，判處較有累犯前科之共犯為重之刑度，亦與比例原則有違云云。吳興洪上訴意旨略以：醫院精神鑑定報告已指明伊有多項符合精神衛生法中的精神疾病，確患有器質性精神病，屬精神耗弱之人，未依刑法第五十九條減輕，依法有違。伊確係在遭陳浚淵脅迫下，始參與犯罪，原審未詳加調查審認，遽以判決，亦有證據調查未盡之違法云云。惟查：（一）事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑上訴人等之供承，共同被告 曾家銘 、證人吳靜宜、吳桂香、黃錫欽、陳怡廷、劉碧霞、廖偉志之證述，參酌卷附新惠生醫院診斷書、中國醫藥大學附設醫院診斷書、現場照片、通聯紀錄、贓物領據、路口監視器側錄照片、手機畫面照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、財團法人彰化基督教醫院精神鑑定報告書、扣案行動電話、帽子、手套、口罩、手帕、乙醚藥水、水果刀、筆記紙等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，並說明吳靜宜、吳桂香、黃錫欽、陳怡廷、劉碧霞、廖偉志於偵查中之證詞均有證據能力，且上訴人及辯護人於原審審判期日亦均表明同意作為證據。復引張偉祥於偵審中之供述面試吳興洪時，就已告知工作內容是犯案，及吳興洪於偵查中自承有在伊住處共同討論事情，陳浚淵只要伊配合行動，認吳興洪對陳怡廷下手時，已知悉係強盜行為，並以吳興洪如係遭陳浚淵脅迫下始參與犯罪，應無於陳浚淵與張偉祥討論作案內容時，對該討論內容會毫不在意，認吳興洪並無誤認為催討債務，亦無意志受到壓迫情況下始參予犯罪。而吳興洪雖曾因車禍腦傷受有外傷後器質性精神疾病，惟此精神疾病不致影響案發時對自身行為缺乏判斷力，況其多次對劉碧霞所為恐嚇言詞，均係經思考後所陳，具備相當法律常識，非屬精神耗弱之人，無從減刑之理由。所為論斷及說明，要無理由不備及證據調查未盡之違法，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。（二）量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決於理由內已敘明如何依刑法第五十七條之規定，審酌張偉祥於本案中居於主導地位、同案被告吳興洪、曾家銘係負責執行，獲利較少，犯案目標均找女子或落單之人，對被害人危害甚大及犯罪之一切情狀而為刑之量定之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，與比例原則無違，不能執為合法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。張偉祥另犯想像競合之輕罪無故侵入住宅、不正利用自動付款設備詐欺罪，吳興洪另犯想像競合之不正利用自動付款設備詐欺部分，原審係依刑法第三百零六條第一項、第三百三十九條之二第一項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，重罪部分上訴既不合法，自無從就想像競合之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十八日
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