裁判字號：最高法院100年台上字第2416號刑事判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二四一六號上訴人 鄭年宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月一日第二審判決（九十八年度上訴字第八一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三五二七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭年宏上訴意旨略以：㈠證人 陳亮屹 自承持有上訴人家之鑰匙，民國九十六年十二月三日上訴人不在家，伊自行開門進入上訴人家。上訴人若有販售第三級毒品愷他命予陳亮屹，豈可能任由陳亮屹進出住處，並隨意取得愷他命？又陳亮屹既稱前往上訴人住處時，均先打電話聯繫上訴人，原判決採信陳亮屹之證言，卻未調查上訴人持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，查明上訴人於九十六年十二月一、二、三日是否有接獲陳亮屹之來電？若陳亮屹於該三日未曾撥打電話予上訴人，而係自行持鑰匙進入上訴人住處，則上訴人自不可能販賣愷他命予陳亮屹，原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決事實欄認定陳亮屹於九十六年十二月一日、二日各交付購買毒品之價金新台幣（下同）三百元予上訴人，然陳亮屹於警詢、偵查中並未證述交付金錢予上訴人，於原審更明確證稱上訴人不跟伊收錢，原判決對陳亮屹之證詞不予採納，卻未說明理由，有判決不載理由之違法。㈢上訴人於第一審稱：因剛開完刀，情緒不穩定，需要施用毒品等語，上訴人並非基於販賣之意思而販入毒品，並於原審檢附於九十六年九月間住院開刀之診斷證明書為證，原判決就此有利於上訴人之證據，未敘明不予採納之理由，有判決不載理由之違法。㈣本件檢察官就上訴人於九十六年十二月一日、二日交付愷他命予陳亮屹部分，係起訴涉犯毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪，而非販賣第三級毒品罪。原判決率認上訴人販賣第三級毒品二次，並分別科刑，顯已違反不告不理原則，有判決不適用法則之違法云云。惟查原判決依憑證人陳亮屹、 蔣政達 之證言，扣案愷他命八包（其中三包驗後淨重各九點九五二公克、四九點二七一公克、九九點二一二公克，其餘五包合成一包驗後淨重三點九五公克）、夾鍊袋九百七十三個、電子磅秤一台、帳冊二本、00000000
00、0000000000號行動電話、記帳單二紙，卷附查獲現場與扣案物品照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院九十七年六月十七日高市凱醫驗字第七三三一號濫用藥物成品檢驗鑑定書、正修科技大學超微量科技中心九十七年十月三十日檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十八年二月二十四日00000000、00000000、00000000、00000000號檢驗報告、不動產租賃契約書等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品二罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認意圖販賣而販入扣案之愷他命毒品，辯稱：扣案之愷他命毒品都是伊於九十六年八月間向綽號「大胖」之男子一次購入的，當時以每公克三百元價格購買約二百公克，共計花費六萬餘元，伊購入愷他命都是自己施用云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在理由內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決係依憑陳亮屹於九十六年十二月十四日警詢及偵查時之供述，以及上訴人自承於九十六年十二月一、二日，在其住處，確有提供愷他命予陳亮屹等情，而認定上訴人犯行。就陳亮屹於九十七年六月二十五日偵查及原審翻供所稱上訴人並未向伊收錢云云，如何係迴護上訴人之詞，上訴人所辯扣案愷他命，均係其買來供自己施用云云，如何悖於常理，而不足採信，均已在理由內詳細說明。又原判決並未認定上訴人於九十六年十二月三日販賣愷他命予陳亮屹，則該日陳亮屹如何進入上訴人之住處，原審未予調查，並不影響上訴人犯罪之成立，又本件所證明之事項已臻明瞭，上訴人於原審並未聲請調查其持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，於九十六年十二月一、二、三日是否有接獲陳亮屹之來電，原審未為調查，並無違法可言。再刑事訴訟法第三百條所謂科刑或免刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。至事實是否同一，應以檢察官起訴請求確定其具有違法性之基本社會事實是否同一為準。亦即法院審判之對象為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之拘束。若法院就起訴書所記載之被告及所指為犯罪之社會事實予以審判，自不能謂係訴外裁判。本件檢察官起訴上訴人於九十六年十二月一、二日，以成本價每公克三百元轉讓愷他命予陳亮屹，原審審理結果，認上訴人係賺取差價而犯販賣愷他命罪，乃變更檢察官所引應適用之法條，而為審判，顯不妨害事實之同一，核無訴外裁判或適用法則違誤可言。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官許錦印法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十六日
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