裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2874號刑事判決
裁判日期：民國108年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2874號
上訴人即被告 吳坤城 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第249號，中華民國108年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第406號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳坤城前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國94年9月13日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第1304號、第1969號為不起訴處分確定；又因於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第123號判決判處有期徒刑6月確定。詎仍不知悔改，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月26日23時許，在新北市瑞芳區瑞芳火車站附近公園之公廁內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於針筒內注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因其為列管毒品人口，為警通知後於107年7月28日2時25分許到案接受採尿，其在上開同時施用第一、二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向警員坦承，其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而接受裁判。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力）：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及被告辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警、偵詢、原審及本院審理時均
坦承不諱；且本件被告為警通知後到案採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局瑞芳分局採驗尿液通知書、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）、上開公司於107年8月21日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（毒偵卷第11至17頁）。
㈡從而，堪認被告前開自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以將海洛因及甲基安非他命混合置於針筒內注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命兩種毒品，是被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為異種想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
㈡被告前因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以104年度
基簡字第1682號判決判處有期徒刑6月，並經臺灣基隆地方法院以105年度簡上字第31號判決上訴駁回確定，施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度訴字第720號判決判處有期徒刑9月確定，施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105年度訴字第225號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定，施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105年度訴字第185號判決判處有期徒刑7月確定；前開4案所處之罪刑，嗣經臺灣基隆地方法院以105年度聲字第691號裁定合併定應執行刑有期徒刑1年10月確定，於107年1月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於107年6月3日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院考量被告前於94年9月13日因施用毒品案經觀察、勒戒執行完畢釋放後，又屢因施用毒品案經論罪科刑（同見卷附本院被告前案紀錄表），且其甫於107年6月3日因施用毒品案執行完畢，竟於不到2個月即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，是倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其前經施以觀察、勒戒處分及數次刑罰手段後，猶無法戒絕毒品之本件犯行惡性，而與罪刑相當原則有違，爰參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢本件依卷附報告書及被告警詢筆錄之記載可以查知，被告雖
係列管毒品人口，然被告依通知到案接受採尿時，警員並無客觀情資可知被告有何與毒品相關之具體犯罪行為，則被告於警詢坦承上開同時施用第一、二級毒品犯行，堪認被告係在上開犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向警方坦承，進而接受裁判，其所為符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，且依法先加後減。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，審酌被告曾受觀察、勒戒處分之執行完畢，且前有多次施用毒品前科，竟猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，甚至混合兩種不同毒品施用，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，兼衡其自述教育程度國小畢業、家境勉持（毒偵卷第7頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈡經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
四、駁回被告上訴之理由：被告上訴意旨：請考量我是自首，判輕一點云云。經查：
⒈按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又原審已依刑法第62條前段之規定減輕其刑，且依法先加後減，尚屬妥適。
⒉本件原判決就被告所論處之罪，已說明其如何依刑法第57條
規定之事由，審酌被告前揭犯罪之一切科刑情狀，於法定刑內，依法先加後減量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。被告上訴仍執前詞指摘原審判決不當，請求輕判，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國108年10月30日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官崔玲琦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官宗志強 中華民國108年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。