裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1743號刑事判決
裁判日期：民國97年08月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1743號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄士林分監）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第1257號，中華民國97年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第2277號案號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於民國（下同）90年2月5日強制戒治期滿執行完畢，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於90年5月15日以90年度戒毒偵字第49號不起訴處分確定。復於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，再於93年間因施用第1級毒品海洛因案件，由同署檢察官以93年度毒偵字第1315、1329號提起公訴，經原審法院以93年度訴字第751號判決處有期徒刑1年確定；又於94年間再犯施用毒品案件，經同法院以94年度訴字第624號判決處有期徒刑8月確定，2案經定執行刑為1年6月，於95年12月29日縮刑執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於96年10月4日上午8時許，在臺北市○○區○○○路○○○號7樓之14租屋處，以案外人林量豊之針筒施用第1級毒品海洛因。甲○○另基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月4日中午，在上址以其所有之過濾水瓶、燈泡管、酒精燈等物，施用第2級毒品安非他命。嗣於同日下午4時40分許，為警持搜索票至上址搜索查獲，並扣得安非他命1包（毛重0.4310公克、淨重
0.2310公克、驗餘淨重0.2305公克）與上開過濾水瓶1個、燈泡管2個、酒精燈1個等物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告甲○○曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放，嗣已曾於5年內再犯施用毒品罪經追訴處罰，已詳述如前，依照前開說明，本件自應依法追訴處罰，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第29頁、第34頁、本院卷38頁），且被告於96年10月4日為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析/質譜儀法檢驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有該公司96年10月19日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第104頁）。而扣案白色透明結晶1袋，經送鑑定結果，確實檢出甲基安非他命成分（毛重0.4310公克、淨重0.2310公克、驗餘淨重0.2305公克），有交通部民用航空局航藥鑑字第0961756號航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷可憑（見偵查卷第93頁）。復有扣案施用安非他命工具過濾水瓶、燈泡管、酒精燈等物足資佐證（見偵查卷第24頁）。堪認被告之自白與事實相符，足以採信。綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、及第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，其持有之低度行為分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係將海洛因及安非他命分別施用，海洛因係以針筒施打，安非他命係經燒烤後吸食煙霧等情，業據其供承明確，是其所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有事實欄所載前案犯罪科刑並執行完畢之情形，有本院被告全國前案紀錄表可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能杜絕毒品之誘惑，數度因施用毒品犯行經本院判刑確定，復不思悛悔，而再次施用第一級、第二級毒品，顯現其意志不堅，不能戒絕毒品，惟念其犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，以累犯論處被告施用第一級毒品，量處有期徒刑1年2月；又以累犯論處被告施欲第二級毒品，量處有期徒刑10月；定應執行為有期徒刑1年8月。另扣案之第二級毒品安非他命（毛重0.4310公克、淨重0.2310公克、驗餘淨重0.2305公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；盛裝上開第二級毒品安非他命之包裝袋1個，及扣案之過濾水瓶1個、燈泡管2個、酒精燈1個均為被告所有，包裝袋供持有第二級毒品安非他命之包裝工具，其餘則係供施用安非他命，業據被告供明在卷（見原審卷第34頁），屬供被告犯本案施用毒品犯行所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。核其認事用法，俱無不合，量刑亦甚妥適。被告以毒品犯罪不適用一罪一罰，及應以美沙酮替代療法給予自新機會云云，而提起上訴。惟被告施用第一級與第二級毒品之犯意各別，亦非同時施用，顯不符合接續犯之要件，且請求改判「美沙酮替代療法」一節，於法尚嫌無據，是其上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國97年8月1日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳春秋法官官有明以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分不得上訴。
書記官廖素花中華民國97年8月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。