裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上字第348號民事判決
裁判日期：民國89年06月27日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上字第三四八號
上訴人丙○○
甲○○共同訴訟代理人 溫文昌 律師住台中市○區○○路一段一○一號十一號之一被上訴人乙○○訴訟代理人 吳萬春 律師住南投市○○○路○號右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十日臺灣彰化地方法院八十八年訴字第五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣若受不利之判決，願供擔保求免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人請求上訴人等拆除系爭未保存登記建物，上訴人等並非無權占有：查被
上訴人主張系爭建物非被上訴人之先祖胡 林氏桂 所有云云惟查系爭未保存登記建物為訴外人 胡林氏桂 （即被上訴人之曾祖母）所有，可從該系爭建物與其它之建築物均屬同一樣式可得證而胡林氏桂以該系爭房屋所坐落之土地（○○○鎮○○○段第五○七號，○○○鎮○○○段第五○七地號土地，即為後來之三民段
八七、八八地號土地），於民國（下同）五十八年九月十六日西北斗段第五○七地號土地分割出同段五○七之五地號土地，於七十四年重測後公告同段五○七地號土地為三民段八八地號，分割出之五○七之五地號土地重測後公告為三民段八七地號設定抵押權，向訴外人 張添壽 借錢，並將系爭房屋供張添壽占有，並言明日後若未償還其借款，即將系爭房屋作價賣與張添壽，嗣張添壽又向訴外人 胡金 註（即上訴人甲○○之祖父）借錢，而將該抵押權轉讓予 胡金註 ，將系爭房屋轉交其占有，亦言明若未償還借款即將系爭房屋作價賣予胡金註，嗣胡林氏桂未返還所借之款項，系爭房屋已作價賣予胡金註，而胡金註將該抵押權塗銷登記，將其系爭房屋轉讓與其子 胡景明 占有，而上訴人等為胡景明之繼承人，自為合法占有。
㈡本件應適用日據時代之法律：按物權之設定及移轉，僅因當事人之意思表示而發
生其效力，關於不動產物權之得喪及變更，非依登記法所定而為登記，不得以之對抗第三人，有日據時代民法物權第一百七十六條、第一百七十七條規定可參。查依上訴人所提之證四所示胡林氏桂與張添壽約定之清償日期為昭和五年八月十八日，按昭和一年為西元一九二六年，昭和五年為西元一九三一年，民國一年為西元一九一一年，是昭和五年八月十八日即為民國二十年八月十八日，承前所述，胡林氏桂向訴外人張添壽借錢，並將系爭房屋供張添壽占有，並言明日後若未償還其借款，即將系爭房屋作價賣與張添壽，嗣張添壽又向訴外人胡金註借錢，而將該抵押權轉讓予胡金註，將系爭房屋轉交其占有，亦言明若未償還借款即將系爭房屋作價賣予胡金註，應適用日據時代之法律，參前揭規定，已發生物權變動之效力，由胡金註取得所有權，應屬明確，再者，倘若胡景明為無權占有，於民國二十年至被上訴人向上訴人請求拆屋還地訴訟，長達六十五年間，均未見其它共有人異議，殊難想像，是上訴人應自為合法占有。
㈢按系爭房屋土地既原屬一人所有，嗣分別將房屋賣與甲，土地贈與乙，甲、乙又
再將之轉售與丙、丁。依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例，此際丁仍應繼續容忍房屋買受人丙使用其基地，故丁之請求為無理由（最高法院七十一年度台上字第四二九三號判決參照），有司法院第一廳研究意見可參，查承前所述，胡林氏桂先將系爭房屋作價賣予胡金註，後再將系爭土地贈與給被上訴人，參前引實務見解被上訴人自不得向上訴人等請求拆屋還地甚明。
㈣是系爭建物並非上訴人等人無權占有，係有權占有，上訴人等應無義務拆除，故
被上訴人主張系爭建物為上訴人等所有，無權占有其所有之系爭土地，請求上訴人等應將建物拆除返還土地予被上訴人，應屬誤會，被上訴人之請求無理由已明。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：土地登記簿謄本影本三份、抵當權設定金圓借用證書影本一份、債權及抵當讓渡證書影本一份、戶籍謄本二份、日據時代條文影本一份、司法院第一廳研究意見影本一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：本件上訴人等上訴理由略以系爭建物為被上訴人之先祖所有，嗣後輾轉由渠等被繼承人胡景明買受取得，渠等自非無權占有云云。經查上訴人等所稱系爭建物原為被上訴人即原告乙○○先祖所有與事實不符，渠等占有使用系爭土地部分，亦無任何法律依據：
㈠上訴人等指稱系爭建物原為被上訴人乙○○先祖 胡林桂 所有，因貸款關係而輾轉
讓售予張添壽、胡金註及胡景明等人，再由渠等繼承系爭建物，經查尚非實情，被上訴人鄭重否認系爭建物原為先祖胡林桂所有（按上訴人主張胡林桂先以土地設定抵押向張添壽借款，嗣因無能力返還借款而以系爭建物抵債，惟並無任何證據足以證明系爭建物原為胡林桂所有，其主張自難信為真實。另依一般常理判斷，當事人因借貸關係設定抵押權時，如未能清償貸款情事，通常係以抵押物作價抵償及找貼，殊無以抵押土地上之建物抵償之理，上訴人指稱胡林桂以系爭建物抵償云云，自非真實）。
㈡按以無權占有原因，請求返還所有物之訴，被告對於原告就其物有所有權存在之
事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院七十二年台上字第一五五二號判決參照）。是以本件上訴人如主張其有權占有系爭土地，即應就有「法律上正當權源」之事實負舉證責任。然上訴人上訴意旨僅一再表明系爭土地上之建物，係渠等被繼承人胡景明輾轉自胡林桂手中取得占有（未經舉證證明），因此渠等二人占有系爭土地係有權占有，然查：
⑴按物之占有人（非所有權人）主張依據契約關係取得物之占有關係時，其對於
該物是否能夠取得「合法之占有關係」，除須證明伊與讓與人間確有占有讓與之法律關係存在外，並須證明讓與人原對於該物之占有具備合法之權源依據，且其處分占有物之法律行為「合法」，亦即得以對抗物之「所有權人」，該物之占有人始得對所有權人主張其占有為「有權占有」，反之，占有人如不能證明前揭各該事實，即不能認其占有為有權占有，謹先陳明。
⑵上訴人既 主張渠 等對於系爭土地之占有關係，係依繼承而來，而渠被繼承人則
係繼受他人之占有關係，依前揭說明自應就各該占有關係之移轉契約關係存在、且讓與人對於系爭土地之占有具有合法權源，並具備將該物讓與他人之權限。亦即證明胡景明與胡金註間、胡金註與張添壽間、張添壽與胡林桂間確有讓與系爭土地占有之法律行為，且胡林桂、張添壽、胡金註及胡景明等人對於系爭土地之占有具有「權源依據」，並有權將系爭土地之「占有關係」轉讓予他人，否則即難認渠等有權占有之主張為有理由。
查上訴人等不惟未能證明胡金註、張添壽及胡林桂間確有移轉占有關係之法律行為，對於胡林桂、張添壽及胡金註等人有權占有系爭土地，且得將其對系爭土地之占有移轉他人乙節，更是未曾提出說明，更惶論提出確切證據以證明前開事實之為真正，是以上訴人等主張渠等有權占有系爭土地云云，即應認無理由。
⑶再者，共有物之處分、變更及設定負擔，應得全體共有人之同意，民法第八百
十九條定有明文。本件系爭土地為被上訴人乙○○與第三人 楊慶賢 等人所共有（按被上訴人並非以繼承關係取得系爭土地所有權，而係以贈與關係取得系爭土地之所有權，特此陳明），而依上訴人提出之「持分抵當權設定金圓借用證書」觀之，當時胡林桂對於系爭土地之持分為十四分之六（上訴人上訴理由狀附證四參照），則胡林桂對於系爭土地僅具共有關係，依法無權對共有土地之「特定部分」為任何處分行為，是胡林桂對於系爭土地與張添壽或胡金註間縱有「讓與占有」之合意（按胡林桂與張添壽或胡金註間並無讓與系爭土地之合意存在，再次陳明），對於其他共有人亦不生效力，是以上訴人以系爭土地係自胡林桂、張添壽等人處受讓占有為理由，主張渠等有權占有系爭土地，亦應認無理由，併予陳明。
⑷綜上所陳，本件上訴人未能就其「有權占有」之權源依據（按即依據何一法律規定有權占有系爭土地）舉證證明，其主張即應認為無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：照片二張、最高法院七十二年度台上字第一五五二號民事判決要旨影本一份。
丙、本院依職權調閱台灣彰化第方法院八十七年度訴字第一○七三號拆屋還地全卷（即含八十七年度斗簡字第二八七號拆屋還地卷）。
理由
一、被上訴人起訴主張坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號土地為被上訴人及訴外人楊素絲、 陳居榮 、 陳居傳 、 楊秀嬌 、 楊適溫 、 楊適境 、 陳明煌 、 陳明輝 、 陳明忠 及 陳文章 等人所共有，惟上訴人等之夫、父胡景明（於八十六年十一月二十八日死亡），未經徵得被上訴人及其他共有人同意，即擅自占有上揭土地如原審判決附圖Ａ部分、面積○．○○三三公頃建屋使用，胡景明死亡後，由上訴人丙○○（即胡景明之配偶）、甲○○（即胡景明之女）繼承，因此，上訴人等自應負拆屋交地之義務。被上訴人為保權益，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定請求上訴人拆屋交地等語。
二、上訴人則以：系爭未保存登記建物為訴外人胡林氏桂（即被上訴人之曾祖母）所有，此可從該系爭建物與其他之建築物均屬同一樣式可得證，而胡林氏桂以該系爭房屋所坐落之土地（○○○鎮○○○段第五○七號，○○○鎮○○○段第五○七地號土地，即為後來之三民段八七、八八地號土地），於五十八年九月十六日西北斗段第五○七地號土地分割出同段五○七之五地號土地，於七十四年重測後公告同段五○七地號土地為三民段八八地號，分割出之五○七之五地號土地重測後公告為三民段八七地號設定抵押權，向訴外人張添壽借錢，並將系爭房屋供張添壽占有，並言明日後若未償還其借款，即將系爭房屋作價賣與張添壽，嗣張添壽又向訴外人胡金註（即上訴人甲○○之祖父）借錢，而將該抵押權轉讓予胡金註，將系爭房屋轉交其占有，亦言明若未償還借款即將系爭房屋作價賣予胡金註，嗣胡林氏桂未返還所借之款項，系爭房屋已作價賣予胡金註，而胡金註將該抵押權塗銷登記，將其系爭房屋轉讓與其子胡景明占有，而上訴人等為胡景明之繼承人，自為合法占有，並非無權占有等情資為抗辯。
三、被上訴人主張之上開事實，已據其於原審提出土地複丈成果圖、土地登記簿謄本、戶籍謄本各一件在卷可稽（見原審卷第五頁至第十頁、第二十頁至第二十六頁、第六十三頁），且系爭土地上如原審判決附圖所示Ａ部分面積０．００三三公頃之地上物，確係由訴外人胡景明購得使用之事實，亦經訴外人 蕭好 於原法院八十七年度斗簡字第二八七號狀述答辯明確（見該卷內蕭好於八十七年十月二十九日所提民事答辯狀），復有杜賣契字乙紙、土地登記簿謄本二件、戶籍謄本二件、土地複丈成果圖一件、勘驗筆錄附於原法院北斗簡易庭八十七年斗簡字第二八七號民事卷宗內可資佐證，足認被上訴人之主張為真實。至於上訴人雖提出：系爭未保存登記建物為訴外人胡林氏桂（即被上訴人之曾祖母）所有，可從該系爭建物與其它之建築物均屬同一樣式可得證而胡林氏桂以該系爭房屋所坐落之土地（○○○鎮○○○段第五○七號，○○○鎮○○○段第五○七地號土地，即為後來之三民段八七、八八地號土地），於民國（下同）五十八年九月十六日西北斗段第五○七地號土地分割出同段五○七之五地號土地，於七十四年重測後公告同段五○七地號土地為三民段八八地號，分割出之五○七之五地號土地重測後公告為三民段八七地號設定抵押權，向訴外人張添壽借錢，並將系爭房屋供張添壽占有，並言明日後若未償還其借款，即將系爭房屋作價賣與張添壽，嗣張添壽又向訴外人胡金註（即上訴人甲○○之祖父）借錢，而將該抵押權轉讓予胡金註，將系爭房屋轉交其占有，亦言明若未償還借款即將系爭房屋作價賣予胡金註，嗣胡林氏桂未返還所借之款項，系爭房屋已作價賣予胡金註，而胡金註將該抵押權塗銷登記，將其系爭房屋轉讓與其子胡景明占有，而上訴人等為胡景明之繼承人，自為合法占有云云為辯，然查上訴人對於胡景明與胡金註、胡金註與 胡添壽 、胡添壽與胡林氏桂彼此間就系爭土地占有之法律行為及胡林氏桂、胡添壽、胡金註及胡景明就系爭土地之占有權源，並無法說明及舉證；況依上訴人所提出之「持分抵當權設定金圓借用證書」，胡林桂對於系爭土第其持分為十四分之六（見本院卷第六十頁），胡林桂對於系爭土地僅具有共有關係，依法亦無權對於共有土地之特定部分為處分，縱胡林桂對於系爭土地與張添壽或胡金註間有讓與占有之合意，因共有物之處分、變更及設定負擔，應得權體共有人之同意，本件系爭土地為共有之土地，對於其他共有人而言，亦不生效力，因而上訴人辯稱其為合法占有，顯不足採。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。另繼承人自有繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上一切權利義務，民法第七百六十七條前段、第八百二十一條、第一千一百四十八條前段分別定有明文。從而，被上訴人本於共有及所有權之法律關係，請求上訴人將所占有之如原審判決附圖Ａ部分、面積○．○○三三公頃地上物拆拆除並交還土地於被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許，是則原審判命上訴人拆屋還地，並為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判（上訴人請求在第二審判決確定前，就假執行宣告請求許上訴人供擔保免為假執行部分，業經本院先為辯論判決駁回上訴人之聲請），為無理由應予駁回。
五、兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果之認定不生影響，不一一論列。據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項判決如主文。
中華民國八十九年六月二十七日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官莊金昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須收受於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳俞豪中華民國八十九年六月二十九日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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