臺灣高等法院臺中分院88年度上訴字第2305號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第2305號刑事判決

裁判日期：民國89年06月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上訴字第二三О五號
上訴人即被告己○○選任辯護人 孫明煌 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第九三號中華民國八十八年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第九六六號及移送併辦：八十八年度偵字第一三二三號、八十七年度偵字第三四八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於己○○連續販賣第二級毒品及定應執行刑部分撤銷。
己○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之天秤乙組、裝安非他命之皮包壹個及分裝夾鏈袋貳拾貳個均沒收，安非他命參包（驗餘含塑膠袋重六十
三．八七四公克），沒收併銷燬之。其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑柒月，主刑應執行有期徒刑柒年拾月。
事實
一、己○○前於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十三年九月三十日易科罰金執行完畢；八十五年二月及十月間，又違反同條例，為同院先後判處有期徒刑八月確定，經接續執行，於八十六年十月二十七日在監執行完畢，不知警惕。復基於轉讓第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之犯意，於八十七年十一月十七日下午五時許，在苗栗縣苗栗市○○里○鄰○○街○○○巷○弄○號，轉讓安非他命○‧三公克予其女友戊○○吸用一次。己○○另於不詳時間，在苗栗縣苗栗市○○街三商百貨旁巷口，以一兩新台幣二萬伍仟元之代價，向姓名年籍不詳，綽號「 阿忠 」之已成年男子，購入若干之安非他命；然後基於販賣安非他命之概括犯意，自八十七年十一月十七日起，己○○先後以不詳之價格，販賣不詳數量之安非他命予不特定之人。其方式為凡欲購買安非他命之人，打己○○之0000000000號行動電話洽商，雙方談妥條件後，己○○即至約定地點或由欲購買者至己○○所在地交貨，己○○即以此方式連續販賣安非他命多次，其中一次交貨地點為苗栗縣苗栗市區上。嗣於八十八年二月六日下午五時許，己○○與其女友戊○○在苗栗縣苗栗市○○街○○○號其友人 徐毓宏 租屋處，與徐毓宏、 徐金龍 、甲○○、 姜鳳珍 （以上四人與戊○○業據檢察官為不起訴處分）等為警查獲，並在己○○身上查到天秤用之法碼一個，另扣得己○○所有之安非他命三包（分裝為二大包及一小包，驗餘含塑膠袋重六十三‧八七四公克）、裝安非他命之皮包一個、天秤乙組及分裝夾鏈袋二十二個，徐毓宏所有之天秤一組、吸食器一組。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告己○○固坦承曾在苗栗縣苗栗市○○街三商百貨旁巷口，以每兩新台幣二萬伍仟元之代價，向綽號「阿忠」之人購入安非他命，另0000000000號行動電話為其所有，戊○○是其女友，及有於上開時地為警查獲，並在其身上搜得天秤法碼等情不諱，惟矢口否認有何轉讓及販賣安非他命之犯行，辯稱：
未於八十七年十一月十七日轉讓○．三公克之安非他命予戊○○吸用，且從未販賣安非他命，上開扣案物品均非其所有，天秤之法碼雖在其身上搜得，但係戊○○將之攜至該址，伊問戊○○該物為他人所有，為何要拿，準備拿去還人而放在身上，但忘了還人云云。經查：
（一）關於轉讓安非他命部分業據戊○○在警、偵訊及原審審理時供述綦詳：己○○有在八十七年十一月十七日下午五時許，在苗栗縣苗栗市○○里○鄰○○街○○○巷○弄○號，拿○．三公克之安非他命給伊吸用（見偵查卷第十二頁反面、第四十二頁、原審卷第八十七頁反面）；且被告在警訊時自承與戊○○是朋友關係，未供稱與其有何仇恨（見偵查卷第五十二頁），徐毓宏並稱戊○○是己○○的女友（見偵查卷第四十四頁）。雖戊○○於本院審理時復供稱被告並無轉讓安非他命予伊吸食云云，惟 楊女 於警訊係出於自由意志所為供述之情事，業據證人即警員丙○○供明在卷（見本院卷第五十七頁反面），且衡諸常情，戊○○與被告既無怨仇，自無攀誣被告之理，且戊○○在警、偵訊及原審審理時所供均一致，其証言應堪採信，於本院所辯顯屬事後迴護被告之詞，要無足採；被告所辯亦係事後卸責之詞，委無可採。
（二）關於販賣安非他命部分
１、八十八年二月六日下午五時許，己○○與其女友戊○○在苗栗縣苗栗市○○街○○○號其友人徐毓宏租屋處為警查獲時，有在己○○身上查到法碼一個（見偵查卷第七頁），警方在現場另扣得天秤乙組、安非他命三包（驗餘含塑膠袋重六十三．八七四公克）、裝安非他命之皮包一個及分裝夾鏈袋二十二個等上開物品，又安非他命並經本院送行政院衛生署管訓藥品管理局檢驗無訛，有該局檢驗成績書在卷可稽（見本院卷第一一○頁）。雖被告否認上開物品為其所有，惟其女友戊○○在警、偵訊及原審審理時均証稱上開安非他命、皮包及夾鏈袋等均係被告己○○所有（見偵查卷第十二頁、第四十一頁反面、原審卷第八十七頁至第八十八頁），關於上開天秤，除其中乙組天秤為徐毓宏所有外，另一組係被告所有，業據戊○○於偵查中供述明確（見偵查卷第四十五頁反面）；戊○○在原審時並証稱：被告未對其說天秤為他人所有，為何要拿（見原審卷第八十七頁）。矧被告在警訊時
已自承為警查獲之法碼一個是其在桌上拿的，不小心放在口袋，不知道作何用途云云（見偵查卷第七頁）；於偵查中供稱：是我在收工具時，才收起來放在口袋的（見偵查卷第三十三頁）；復於本院供稱：我才剛到該處，我在桌上拿那個法碼，是要去還人家的云云（見本院卷第三十頁）。被告前後所供不一，果天秤乙組非被告所有，被告何必身上藏放法碼，顯難自圓其說，足見被告所辯是戊○○將之攜至該址，伊問戊○○該物為他人所有，為何要拿，準備拿去還人而放在身上，但忘了還人云云，顯不足採，上開物品應均係被告所有。且該天秤經經檢察官當庭勘驗結果，構造完好，應可使用（見偵查卷第四十五頁反面）。
２、關於上開扣案之安非他命，另據徐毓宏、甲○○及戊○○第一次警訊筆錄雖均供稱扣案之安非他命等物均為戊○○所有，然警員丙○○於本院證稱：第一次她（戊○○）供稱是她的，筆錄做好後，我們認為不可能是她一人所有，因查獲地點有二個地方有安非他命，一小包是丟在房子外面，二大包是在客廳垃圾筒找到，小包是徐毓宏丟的，是她拿給他丟的，大包她說是她的，全部都說是她的。我們認為她只有吸食，應不會有重達六十多公克的量，所以就隔了二個多小時再訊問她，她就坦白承認，她就說安非他命二包及夾鏈袋都是己○○所有的，然後她又說她與己○○二人常相處，藍常用黑色小皮包裝安非他命，且說有買主買安非他命，有與己○○連絡，用行動電話，並說藍提供安非他命免費讓她吸食；第二次方供出實情，是出於她自由意志所供，她有說原來要承擔所有安非他命均為其所有等情（見本院卷第五十七頁至反面）；警員乙○○亦證稱：是伊製作甲○○的警訊筆錄，當時他說被查扣的安非他命是戊○○的，他說是楊告訴他的，但經伊（乙○○）繼續追問楊女是在何時告訴他時，甲○○即無法回答，：：且當時他表情很不自然的在那邊笑，但因他停了一陣子說不知道，我們還是照他講的記錄。因為其他同事訊問戊○○等人，在場人員也都發覺，安非他命都說是楊女的，楊女也說她要去勒戒，都算她的好啦！當時所有在場人員筆錄都在一樓訊問，後來楊女就由丙○○帶到二樓做隔離訊問，主管也在旁邊對她說明刑責，她第二次訊問才說安非他命是己○○的等語（見本院卷第七十四頁至反面）。核與甲○○警訊筆錄所供（問：戊○○何時告訴你安非他命是她本人的？答：因為：：（停約五秒鍾）：：我不知道）之情事相符，而戊○○亦於偵查中供稱在第一次警訊時供稱扣案之物是伊所有，因伊要去勒戒，就想把它扛下來，伊有對在場數人答應要扛，後來就覺得對不起家人，才會在第二次警訊時說是被告的等語（見偵查卷第四十一頁）。足見徐毓宏、甲○○、戊○○上開第一次警訊所供安非他命非己○○所有，應為不實在。
３、又戊○○在警、偵訊及原審時均陳稱：有看過被告拿安非他命給別人，通常都由要的人直接打0000000000號行動電話給己○○，自八十七年十一月十七日伊與被告在一起後，就常看到有人打被告之行動電話向被告拿安非他命，由要安非他命之人至被告所在地或由被告至指定地點交付，有一次伊看到被告在苗栗市○○○區○路上交付安非他命予人（見偵查卷第十二頁反面、第四十二頁、第四十四頁反面、第四十五頁、原審卷第八十七頁至第八十八頁）。且被告於原審訊問時自承上開行動電話為其所有（見原審卷第三十四頁反面）。而如上所述，被告與戊○○間並無何怨仇，並係男女朋友關係，又曾免費提供安非他命予戊○○，戊○○應不致無故誣陷被告。被告應確有交付安非他命給他人多次之行為。又雖戊○○稱未見到被告有收錢，故不知他有無販賣等語（見偵卷第四十二頁）。惟被告自稱其安非他命是以每兩二萬五千元向他人購得，衡情，若非有利可圖，被告豈願甘冒重典，購入數量不少之安非他命後，免費提供所有向其要安非他命之人？且其為警查獲時，復在其身上查扣天秤之法碼一個，若係免費提供他人，又何須精準計算給他人之數量？況被告自承從八十七年十月間吸食後，至八十八年二月二十六日止，期間未再吸食安非他命（見偵字第一三二三號卷第七頁及反面、第十七頁反面、第十八頁），其既未吸食，若非販賣，何以持有上開數量甚大，多達六十多公克之安非他命，縱被告為警所查獲之際採尿檢驗出有施用安非他命為陽性反應（見偵查卷第六十一頁），惟一般施用者亦僅使用少量之安非他命，又何以持有如此多之安非他命，並有夾鏈袋及天秤法碼？足見被告有販賣之犯行，又本件被告既堅不承認其有前揭非法販賣安非他命之犯行，因此其所販予他人之安非他命，究係因此而賺得多少差額利益，自無從查得直接證據以資認定，惟查安非他命係政府嚴予查緝之違禁物，凡非法販賣安非他命者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人，因此，其販入之價格必較售出之價格低廉，或以同一價格販賣而減少安非他命之份量，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，足見被告應係基於賺取差額利潤而有營利之意圖方為販賣。是戊○○於本院供稱：被告未以行動電話與人連絡販賣毒品云云，與上開認定事實不符，顯為迴護之詞，不足採信，則被告辯稱未販賣云云，顯係卸責之詞，亦無足採。
（三）綜上所述，被告事後辯稱戊○○因交友複雜且向其借錢，而為其毆打，始誣指其上開犯行云云，自屬推卸刑責之詞。被告轉讓及販賣安非他命之犯行均堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所列之第二級毒品。核被告轉讓安非他命予戊○○，所為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪；又其販賣安非他命予不詳人士，所為係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告轉讓及販賣安非他命前持有安非他命之低度行為應為其轉讓及販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣安非他命之行為，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，且係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，除無期徒刑不得加重外，並加重其刑。查被告前於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，為台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十三年九月三十日易科罰金執行完畢；八十五年二月及十月間，又違反同條例，為同院先後判處有期徒刑八月確定，經接續執行，於八十六年十月二十七日在監執行完畢，有台灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除販賣部分無期徒刑不得加重外，應依刑法第四十七條之規定加重（販賣部分係遞加重）其刑。
（一）就被告連續販賣第二級毒品安非他命部分：（撤銷改判部分）原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審未將扣案之安非他命送鑑驗，以確定其屬第二級毒品及其應沒收重量，尚有未洽。上訴人上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告素行不良、犯罪之動機、手段、所生危害及犯罪後態度否認犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之上開第二級毒品安非他命，係經查獲之毒品，應依毒品危害防條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；另扣案裝安非他命之皮包壹個、分裝夾鏈袋貳拾貳個及天秤乙組，為被告所有已如前述，且係供其犯罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至另扣案之天秤一組及吸食器一組，係徐毓宏所有，與本件被告犯罪無關，不另為沒收之諭知。
（二）就被告轉讓二級毒品安非他命部分：（上訴駁回部分）原審持同一見解，適用毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條，並審酌被告之上開素行、犯罪之手段、轉讓安非他命之次數、對社會所生之危害及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑七月，經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
（三）上開撤銷改判之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑柒年拾月，以示懲儆。
三、台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第三四八七號及同署八十八年度偵字第一三二三號，上開二件於原審併辦部分，業經原審法院退回檢察官另行偵查處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國八十九年六月廿七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官陳登源法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國八十九年六月廿七日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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