裁判字號：最高法院100年台上字第5778號刑事判決
裁判日期：民國100年10月20日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五七七八號上訴人 許芳源 選任辯護人 李國盛 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第五一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第六六三八、一二六八七、一三三七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、殺人未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人許芳源有其事實欄所載之殺人未遂犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；就上訴人辯稱：其開槍並無殺人犯意，且屬正當防衛，也無防衛過當云云，為不足採信，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人殺人未遂罪刑之判決（處有期徒刑），駁回其在第二審此部分之上訴。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：本件案發時砸伊賓士車者有三人，原判決認僅 邱仁暉 、 張天勤 二人，與卷證不符，且於本件防衛是否過當、有無殺人不確定故意之判斷有影響；上訴人座車突遭人持球棒毆擊，必然緊張、害怕、恐怖、慌亂，且彎腰趴下，原判決認上訴人理應清楚富豪車之駕駛座及右前座內尚有人未下車，不符經驗法則；而上訴人彎腰趴下之事，已據邱仁暉、張天勤陳述在卷，原判決未採認，又未說明理由，亦有違誤；上訴人固自承看見有人從富豪車下車一事，與駕駛座及右前方座位是否尚有人係兩回事，原判決自行推論上訴人應知駕駛座及右前方座位尚有人未下車，與論理法則有違；上訴人因認知富豪車內係無人，射擊只是意在警告而非傷人，原判決也認上訴人係朝車體射擊，竟認上訴人有不確定殺人故意，自與經驗法則與論理法則有違。案發時車外係有數人手持棒球棒持續的毆擊、砸毀賓士車緊急情況，原判決卻認上訴人可開啟駕駛座上方或將手槍伸出窗外對空鳴槍，亦與經驗法則有違云云。惟犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法。原判決敘明上訴人持具極大殺傷力之制式槍彈朝其知情尚有人在內之車前座位置密集射擊五發子彈，有致人於死之預見，猶為射擊，造成兩人身體重要部位中槍傷，其主觀上自有縱發生死亡結果，亦在所不惜之不確定殺人故意；又詳述上訴人槍擊固符正當防衛，但依當時客觀情境，其尚可選擇其他最低損害之防衛方式，竟捨此不為，其防衛方式及強度與當時不法侵害程度並不相當，已超越正當防衛所必要之程度，所使用之手段足以致人於死，自屬防衛過當等理由稽詳，因認上訴人有殺人未遂犯行。所為論斷與經驗法則、論理法則俱屬無違，論處上訴人殺人未遂罪，其法則之適用，洵無違誤。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題，為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，應認其就殺人未遂部分之上訴不合法律上之程式，亦應予以駁回。
貳、非法持有手槍部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因犯非法持有手槍部分，經原審判決後，於民國九十九年七月二日提起上訴，所提理由書僅就其所另犯之殺人未遂部分為敘明，對其非法持有手槍部分，究竟如何違背法令，並無一語涉及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○○年十月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月二十四日
K