裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第510號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第510號上訴人即被告丙○○選任辯護人 焦文城 律師
施秉慧 律師 孫志鴻 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第814號中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第12687號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（綽號「凱仔」）明知未經許可，不得無故持有具殺傷力之各式槍枝、子彈，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之制式手槍、子彈之犯意，於民國98年1月21日22時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號門外之花盆中，同時拿取 陳漢宗 （96年1月18日死亡）生前告知藏放地點之可發射子彈具殺傷力之德國HK廠製USPCompact型0.40吋（起訴書誤載
0.49吋）制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之子彈31顆而持有之。嗣於98年1月22日1時許，丙○○駕駛車牌號碼0000-00號之賓士廠牌自用小客車（下稱賓士車），在高雄市○○區○○○路○○○號前持上開槍彈擊發5顆子彈，分別擊中車牌號碼00-0
000號之富豪廠牌自用小客車（下稱富豪車）車體及甲○○、乙○○後（詳後所述），駕駛上開賓士車逃離現場，將上開制式半自動手槍1支（含彈匣2個）及射擊5發後所餘26顆子彈，藏放在臺南縣新化鎮山腳里54之37號，經警據報到達高雄市○○區○○○路○○○號前處理，在現場拾得彈殼
5顆、彈頭1顆，於富豪車內及甲○○體內各起出彈頭1顆，並循線追查，得知駕駛上開賓士車、綽號「凱仔」之丙○○涉有重嫌，於98年2月24日依法對丙○○執行拘提，經丙○○同意警方對臺南縣新化鎮山腳里54之37號執行搜索，並帶同員警在該處行李箱內扣得上開制式半自動手槍1支（含彈匣2個）及具殺傷力之子彈26顆（嗣經送驗試射9顆）。
二、丙○○於98年1月22日凌晨1時許，駕駛登記 林郁璇 名下之上開賓士車，在高雄市○○區○○○路○○○號前停車並乘坐車內駕駛座，甲○○（綽號「小胖」）駕駛前開富豪車，搭載乙○○、 邱仁暉 （綽號「豆花」）、 張天勤 （綽號「水餃」），在上址接續自左側衝撞丙○○所駕駛賓士車左前車門處2次後（乙○○所涉毀損罪嫌未據告訴），緊靠該車門停車，由邱仁暉、張天勤從富豪車後座下車（邱仁暉從右後車門下車後，未關上車門，使該右後車門呈開啟狀態），分持球棒揮砸丙○○所駕駛賓士車之擋風玻璃、左前及右前車窗玻璃等處（邱仁暉、張天勤此部分所涉毀損及傷害罪嫌未據告訴），持續不法侵害其財產法益，並危及其身體及生命安全，其為防衛自身權益遭受破壞，欲排除現在不法之侵害，明知甲○○駕車衝撞其駕駛座旁之左前車門2次後，緊接著由邱仁暉、張天勤自富豪下後座下車持球棒砸擊其乘坐之賓士車，當時富豪車內（駕車座）尚有人未下車，且邱仁暉、張天勤持以攻擊之器具又係一般球棒，並非槍枝或刀械等兇器，可預見倘其持具有殺傷力之制式手槍及子彈朝現有人所在位置（即富豪車前方及週邊地區）擊發子彈，可能因子彈射入人體而傷及維繫生命之重要器官，致生他人死亡之結果，其僅須啟動賓士車駛離現場、或開啟駕駛座上方天窗、或將手槍伸出窗外對空鳴槍等手段，應足以防衛邱仁暉、張天勤等人現在不法侵害及避免再次遭受甲○○駕車撞擊，竟捨此不為，而以超過防衛必要之程度及方法，基於致生他人死亡亦不違背其本意之殺人不確定犯意，同時持上開制式手槍由賓士車駕駛座朝左前車窗外（即朝富豪車前方擋風玻璃與引擎蓋接近雨刷間之位置及高度），以扇形水平左右移動之方式接續擊發5顆子彈，其中2顆子彈射入富豪車接近前擋風玻璃下緣之引擎蓋、1顆子彈貫穿左側雨刷造成前擋風玻璃破裂、1顆子彈貫穿前擋風玻璃射入駕駛座並擊中駕駛座上甲○○右頸部、1顆子彈擊中甫從該車右前副駕駛座下車之乙○○右胸並由其右腋下貫穿，繼續貫穿該車呈開啟車門狀態（邱仁暉下車時未關門）之右後車窗玻璃（丙○○此部分所涉毀損罪嫌部份，未據告訴），使甲○○受有右臉及右頸部槍傷併右頸動脈破裂、右臉頰骨折、呼吸衰竭之傷害；乙○○受有右胸槍傷之傷害，經分別送財團法人長庚紀念醫院高雄分院及高雄榮民總醫院急救後，均倖免於死。丙○○開槍後，邱仁暉、張天勤聞槍聲而四散躲避，丙○○即駕駛上開賓士車逃離現場，駛至高雄市○○區○○○街○○○區○○○路旁處棄車逃逸，經警據報到場，將甲○○、乙○○送醫救治，經調取槍擊現場附近路口監視器錄影資料，得悉前開賓士車棄置於上址，經採集槍擊現場、富豪車、賓士車之跡證及詢問甲○○後，得悉丙○○就上開槍擊涉有重嫌，並循線拘提丙○○到案，而查悉上情。
三、案經內政部警政署刑事警察局及高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者；經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本判決下列所引用之內政部刑事警察局（下稱刑事警察局）相關槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、本件證人甲○○、乙○○、張天勤、邱仁暉於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第42-44頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告丙○○坦承於上開時、地持有具殺傷力之制式手槍及子彈，並持槍擊發5顆子彈導致甲○○、乙○○受有前揭傷害之事實，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我因遭多人持棒攻擊，內心害怕，為防衛自己生命、身體，而持槍朝車窗外射擊5顆子彈，未瞄準特定目標，並無殺人犯意，且未防衛過當云云。經查：
一、持有具殺傷力之制式槍彈部分：被告於上開時、地持有具殺傷力之制式槍彈之事實，業經其於原審及本院審理中均坦承不諱，復有刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及起獲槍彈現場相片（警二卷第50-5
3、55-58頁）、被告98年1月22日槍擊後駕駛賓士車棄置高雄市○○區○○○街○○○區○○○路旁過程之路口監視器錄影擷取相片（偵一卷第81、82頁）及陳漢宗除戶謄本（原審卷第179頁）在卷可憑。又扣案之槍彈經送請刑事警察局鑑定結果，認扣案手槍（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號），係德國HK廠製USPCompact型0.40吋制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；另扣案子彈26顆，均係口徑9mm制式子彈，經採樣9顆試射均可擊發，認均具殺傷力之事實，有該局98年3月25日刑鑑字第0980030462號鑑驗書在卷可據（偵一卷第157-159頁）。又被告於98年1月22日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，由賓士車駕駛座朝左前車窗外水平擊發5顆子彈，由該5顆子彈分別射穿富豪車堅硬引擎蓋、擋風玻璃、左側雨刷、右後車窗玻璃，其中一顆子彈於貫穿該車擋風玻璃後尚射入甲○○體內，一顆子彈貫穿乙○○身體後尚貫穿該車之右後車窗玻璃（詳下述）等情判斷，足認被告所擊發5顆子彈之動能均可對人體造成傷害，應皆具殺傷力，被告此部分自白核與事實相符，其上開持有具殺傷力之制式槍、彈之犯行，應可認定。
二、殺人未遂部分部分：
㈠、被告於98年1月22日凌晨1時許，駕駛上開賓士車，在高雄市○○區○○○路○○○號前停車並乘坐車內駕駛座時，甲○○駕駛富豪車，搭載乙○○（右前座）、邱仁暉、張天勤，在上址接續自左側衝撞被告所駕駛賓士車左前車門處2次後，緊靠該車門停車，由邱仁暉、張天勤從後座下車，分持球棒揮砸被告所駕駛賓士車玻璃，被告見狀即持上開制式手槍接續由賓士車駕駛座朝左前車窗外擊發5顆子彈，其中2顆子彈射入富豪車引擎蓋、1顆子彈貫穿左側雨刷造成前擋風玻璃破裂、1顆子彈貫穿前擋風玻璃射入駕駛座並擊中駕駛座上甲○○右頸部、1顆子彈擊中甫從富豪車右前座下車之乙○○右胸並由其右腋下貫穿，繼續貫穿該車呈開啟車門狀態（邱仁暉下車時未關門）之右後車窗玻璃，致甲○○受有右臉及右頸部槍傷併右頸動脈破裂、右臉頰骨折、呼吸衰竭之傷害；乙○○受有右胸槍傷之傷害，經分別送財團法人長庚紀念醫院高雄分院及高雄榮民總醫院急救後，均倖免於死，於被告開槍後，邱仁暉、張天勤聞槍聲而四散躲避，被告即駕駛上開賓士車逃離現場，駛至高雄市○○區○○○街○○○區○○○路旁處棄車逃逸等情，業據被告供承在卷，並經證人甲○○、乙○○、邱仁暉、張天勤等人分別於警詢、偵查及原審證述明確（警一卷第8-10、12-13、15-22頁，偵一卷第172-181頁，原審卷第236-240、281-289頁），並有甲○○之長庚紀念醫院高雄分院病歷及診斷證明書（原審卷第85-147頁、警一卷第26頁）、乙○○之行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院急診病歷及診斷證明書（原審卷第54-58頁、警一卷第26頁背面）、高雄市政府警察局新興分局現場勘察報告所載現場狀況、平面圖、槍擊現場之採證相片（警一卷第33頁背面-39頁）、高雄市政府警察局刑事鑑識中心對富豪車、賓士車之勘察採證相片（警一卷第40-80頁）、高雄市政府警察局現場勘察報告所載現場勘察暨採證結果（警一卷第81-90頁）在卷可憑。又於賓士車內外掛式後照鏡中間上方採得指紋及槍擊現場地面所查獲之菸蒂，經鑑驗結果，分別與被告右姆指及DNA-ATR型別相符；另於槍擊現場所拾獲之5個彈殼，經鑑驗結果認該5個彈殼彈底特徵紋痕相同，為同一把手槍所擊發，且與扣案制式手槍所試射彈殼比對，其特徵紋痕吻合，足見槍擊現場之
5個彈殼均為扣案制式手槍所擊發；又於甲○○體內經醫師所取之彈頭，經鑑驗認係受撞擊變形之彈頭鉛心等節，有內政部警政署刑事警察局98年2月10日刑紋字第0980015025號鑑驗書（警一卷第87、92-94頁）、該局98年2月12日刑鑑字第0980014981號鑑驗書（警一卷第97-98頁背面）、該局98年4月8日刑鑑字第0980047164號函（偵一卷第163頁）、該局98年3月20日刑鑑字第0980030430號鑑驗書（偵一卷
156頁）、高雄市政府警察局98年3月10日高市警鑑字第0980014250號鑑驗書（警一卷第95-96頁背面）在卷可考。由富豪車之5個彈孔中，其中4個分別在車體之引擎蓋及擋風玻璃處，其餘一個在呈開啟狀態之右後車門玻璃上，參以證人邱仁暉於偵查中證述其於案發時從該車右後車門下車時，未關上右後車門等語（偵一卷第175頁），證人乙○○於警詢證述：案發時其從車內副駕駛座下車後關上車門欲跑離現場時感覺胸口中槍等情（警一卷第13頁）及所受遭子彈貫穿之傷勢，佐以乙○○中槍位置及該車開啟狀態之右後車窗玻璃中彈位置呈直線，合於子彈飛行彈道，可見貫穿乙○○及呈開啟狀態之右後車門玻璃之子彈應同1顆，堪認乙○○於剛下車在富豪車右前車門處遭子彈擊中，子彈貫穿其身體繼續向前飛行，再擊中並貫穿該車呈開啟狀態之右後車門玻璃。是被告於上開時、地持扣案之制式手槍由賓士車左前車窗對外朝富豪車所停位置及週邊地帶接續擊發5顆子彈，使甲○○、乙○○中彈受傷之事實，應堪認定。
㈡、被告雖辯稱其並無殺人犯意云云。惟查：⒈被告持以射擊之手槍為制式手槍，所擊發之子彈為制式子彈
一節，為被告所明知（偵一卷第111頁），而制式槍、彈為專業工廠所製造，結構精密，並經品質管制，品質劃一，威力強大，係專為殺敵、獵物、攻擊、防禦等目的所生產、製造之槍枝，本具極大之殺傷力，所擊發之子彈倘若擊中人體，當可射入人體而傷及維擊生命之重要器官，致生死亡之結果，被告理應知悉甚詳。又證人邱仁暉於原審證稱：我於案發時、地持球棒砸打賓士車玻璃，聽見槍聲之際，站在賓士車左前大燈旁等語（原審卷第236頁背面、237頁），核與證人張天勤於原審證述：我於案發時、地看見邱仁暉持球棒打賓士車駕駛座（即車身左前處）附近之玻璃，聽見槍聲時，邱仁暉在賓士車駕駛座前方等語相符（原審卷第282頁背面）；而被告係因其駕駛之賓士車遭甲○○以富豪車衝撞2次後，再由邱仁暉、張天勤等人持球棒接續砸打，且富豪車停於緊靠賓士車之左前車門，自其乘坐之賓士車駕駛座難以開啟左前車門，而從車內持槍朝外射擊一節，業據被告迭於警詢、偵查及原審供述明確（警一卷第1頁背面、偵一卷第
112頁、原審卷第11頁）；又邱仁暉、張天勤係在甲○○駕駛富豪車衝撞賓士車2次後，緊接著從富豪車後座下車持球棒攻擊賓士車，在甲○○駕車衝撞賓士車時，賓士車內之被告必會注意該部富豪車之動向，在富豪車停車後，該車僅有後座之人下車，駕駛座及右前座並無人下車，應為被告所清楚看見，且被告亦自承：我於案發時看見有人從富豪車下車等語（原審卷第11頁），以當時富豪車車頭擋住賓士車駕駛座車門，使賓士車無法正當開啟左前方車門之客觀情狀，顯示被告所在位置距離富豪車甚近，被告於車內可清楚看到富豪車上之人員係自後座下車之情形，對於富豪車內駕駛座及右前方座位尚有人未一併下車一節，理應知悉甚詳，可見被告從賓士車左前車窗對外朝富豪車前擋風玻璃、雨刷及接近擋風玻璃下緣引擎蓋等人開槍射擊之際，即已知悉其舉槍射擊之方位係朝緊靠賓士車左前車門正前方之富豪車及週邊地帶射擊，於子彈有效射程內，極可能射擊到富豪車內、準備下車或站於車旁之對方人員。
⒉再參酌被告所擊發之5顆子彈，係分別擊中富豪車及甲○○
、乙○○，其彈著點由富豪車左側引擎蓋（擊中引擎蓋之2顆子彈，其彈著點均靠近駕駛座前擋風玻璃下緣處，亦即分布在駕駛座前方之方向盤正前方兩側位置；參酌警一卷第66頁彈道重建情形照片）散布至開啟之右後車窗，呈扇形狀之事實，有上開富豪車採證及彈道重建相片在卷可憑（警一卷第65頁背面-66頁），且由被告擊發5顆子彈之彈著點、射入角度及各彈著點彼此水平高度差距不大等情，可知被告係以近水平姿勢持槍，並以扇狀左右移動方式，朝富豪車前方約近雨刷與擋風玻璃間之高度左右掃射，顯示其有意朝富豪車前座方位密集射擊（此由其中4發子彈係朝靠近富豪車駕駛座之方位射擊即可明瞭），並非隨意朝對方（指乘坐富豪車之人員）人員所在以外之位置射擊，核與證人邱仁暉於98年2月4日警詢證稱：我於案發時下車持球棒砸打賓士車，看見被告坐在賓士車內駕駛座持手槍掃射等語相符（邱仁暉上開警詢筆錄業經原審勘驗無誤，此有勘驗筆錄在卷可參；原審卷第175頁）。佐以被告所擊發5顆子彈之彈殼，均在案發時賓士車所停位置之駕駛座左前方與富豪車所停位左前方間之地面尋獲，此有上開現場圖在卷可參（警一卷第35頁），可見被告開槍時，係將手槍伸出賓士車左前車窗外，否則手槍擊發時所退出之彈殼應會掉落於賓士車內；又被告於原審亦供稱：於案發時我坐在賓士車駕駛座上，有多人從富豪車下車，拿球棒砸打賓士車玻璃，我拿起制式槍彈上膛後，持槍從已被打破之賓士車左前車窗玻璃外開槍射擊等語（原審卷第11頁），亦與賓士車左前車窗有約40×35公分之玻璃破洞相符，並有賓士車採證相片在卷可稽（警一卷第75、77頁背面），且由賓士車左前車窗之破洞約40×35公分之寬度，可知該破損之空間，非但可供被告持槍伸出窗外射擊，亦足以讓被告選擇不同之角度及方向射擊，換言之，被告持槍可擊發之方位，並未受限於該破洞之空間而無法自由移轉，然由上述5顆子彈均擊中富豪車等情，可見被告係有意朝富豪車及車身週邊等對方人員所在及進出位置射擊之事實，亦堪認定。
⒊再者，被告若無意令對方人員（即乘坐於駕駛座甲○○、甫
下車之乙○○及下車持棒攻擊之邱仁暉、張天勤等人）中彈傷亡之發生，何以持殺傷力強大之制式槍、彈，於上膛後加以擊發，明知接近賓士車駕駛座之左側前方位置有人且富豪車內尚有人未下車，即刻意以槍口朝向有人所在之方向，並將手槍伸出車窗外以扇形方式左右掃射，並密集射擊5顆子彈，況開槍殺人非以特意瞄準為必要，被告縱未經瞄準對方人員即開槍射擊，仍無礙其具有不確定殺人犯意之認定，且被告於偵查中供稱：案發時如果不開槍，換我被打死，我就從車上朝外開槍等語（偵一卷第112頁），益見被告於開槍射擊5顆子彈時，內心欲與對方爭死活，而容認他人中彈死亡結果之發生，對於所擊發之5顆子彈致生他人死亡亦不違背其本意。被告既可預見持扣案具殺傷力之制式手槍朝現有人所在位置密集射擊數顆子彈，可能因子彈射入人體而傷及維繫生命之重要器官，致生他人死亡之結果，仍持槍朝車外有人所在之方向，以扇形水平掃射5顆子彈，足見其主觀上對於開槍射擊將可能導致他人死亡之事實有所預見，仍舊持手槍朝甲○○及乙○○等人所乘坐之富豪車方向密集擊發5顆子彈，即使該行為果真發生他人死亡所預定之結果，亦在所不惜，聽任其自然發展，而有容認發生他人中彈死亡之意甚明，故被告於持槍射擊之際，具有殺人不確定故意之事實，應可認定。
㈢、按刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為即足當之，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中，而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。本件被告於凌晨時分單獨駕車停於路旁，並未對乘坐於富豪車內之甲○○、乙○○、張天勤及邱仁暉等人為任何攻擊舉動之情況下，甲○○即率先駕駛富豪車衝撞被告所駕駛賓士車之左前車門處2次，接著由邱仁暉、張天勤持棒下車砸打被告賓士車之擋風玻璃、左前及右前車窗玻璃等處，且攻擊行為持續進行中，並無收手之態勢，其等又刻意朝被告之人車進行攻擊等情，業據本院說明如前，並經證人邱仁暉於警詢證稱：「我們是砸到一半，擋風玻璃本來要砸到全碎，人是要將他（被告）自車上拉下，…」等情（原審卷第175頁之邱仁暉警詢勘驗筆錄）及證人甲○○於警詢證稱：其第1次以時速約40至50公里左右之車速撞擊賓士車左前車門，又倒車約5公尺後再次踩油門撞擊賓士車，其是要開車撞擊丙○○使他受傷及警告等情在卷（警一卷第9頁），核與被告於偵查中供稱：「案發時如果不開槍，換我被打死」等情大致相符，顯見甲○○、乙○○、邱仁暉及張天勤等人，以上開駕車連續撞擊及持棒攻擊被告人車等方式，對被告人身及財產安全進行攻擊之意至明且堅，又邱仁暉及張天勤持棒砸擊賓士車時，雖甲○○未再駕車衝撞賓士車，然觀諸案發當時甲○○、邱仁暉及張天勤等人攻擊之對象（即被告）同一，互有以他人之攻擊行為作為自己行為之一部分，且係甲○○先以駕車衝撞壓抑被告之氣勢後，緊接著再由邱仁暉及張天勤數人持棒下車毆擊，且不排除甲○○有視情況而再次駕車衝撞之可能，就其等之整體侵害行為以觀，上開駕車衝撞及持棒砸擊等行為，均係同一不法侵害行為之延續，可見被告當時正遭受甲○○、邱仁暉及張天勤等人之現在不法侵害且尚在持續進行中之事實，應可認定。從而，被告為排除現時不法侵害，於凌晨孤立無援之處境下，在車內持槍朝甲○○等人乘坐之車輛等處射擊5顆子彈，以防衛自己之權利，已符合緊急防衛情狀而具有正當防衛權之存在，具有防衛意思為之緊急防衛行為。惟查，甲○○於駕車衝撞被告乘坐之賓士車後，復由邱仁暉、張天勤持棒攻擊賓士車之玻璃等處，僅造成賓士車左前方車門板金凹陷、玻璃裂痕及破損，斯時被告因乘坐於車內而未受傷等情，為被告所不爭，並經證人邱仁暉、張天勤於原審證述明確，復有賓士車遭衝撞、砸擊等採證相片在卷可參（警一卷第67-80頁）；又甲○○於駕車衝撞2次後，係由邱仁暉、張天勤持球棒持續進行攻擊（並非持槍枝或刀械等兇器），且證人邱仁暉於原審證稱：於案發時賓士車停於高雄市○○路旁，其後方有空間足以讓賓士車倒車後離開等語（原審卷第239頁），佐以被告於槍擊後、在富豪車未再移動之情況下，尚可駕駛賓士車倒車駛離現場，此為被告所是認，核與證人邱仁暉所述相符，而被告所駕駛之賓士車車體上方設有天窗，有賓士車採證相片可憑（警一卷第67、76頁背面），且賓士車之左前車窗遭邱仁暉持球棒砸打後，有約40×35公分之玻璃破洞，該破洞範圍非小，足供被告將手槍伸出窗外並朝天射擊示警，是依當時客觀情狀，被告遭受甲○○及邱仁暉、張天勤等人之現時不法侵害時，應可發動賓士車駛離現場，或開啟賓士車天窗後朝空鳴槍，亦可於將手槍伸出車窗後對空鳴槍示警等最低損害之防衛方式防衛其權利，此由被告於原審供稱：「我連續開槍後，該等拿球棒的人就閃開了，我就趕快啟動車輛倒車離開」等語（原審卷第11-12頁），亦可明瞭；被告竟捨此不為，萌殺人之不確定犯意，持制式手槍直接朝車窗外有人乘坐之富豪車等處，以扇形水平掃射5顆子彈之方式防衛其權利，其中2顆子彈分別擊中甲○○、乙○○，致甲○○一度呈現呼吸衰竭，其防衛之方式及強度與不法侵害或攻擊行為並不相當，超越正當防衛所必要之程度，所使用之手段達足以致人於死之程度，其防衛行為顯然超過必要程度而過當。被告辯稱：其上開防衛行為並未過當云云，應非可採。
三、綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開非法持有具有殺傷力之制式槍、彈及殺人未遂等犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、核被告上開所為：㈠事實部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及同法第12條第4項之非法持有子彈罪；公訴意旨認被告係於不詳時、地受陳漢宗委託而寄藏上開制式手槍及子彈31顆，惟陳漢宗於96年1月18日死亡，有陳漢宗除戶謄本在卷可憑（原審卷第179頁），而被告係於98年1月21日22時許始至陳漢宗生前放置地點拿取上開制式手槍及子彈等情，業經被告供明在卷，並經本院認定如前，可見被告拿取本案制式槍、彈時，陳漢宗已去世
2年餘，無從委託被告寄藏，此外復查無陳漢宗生前有委託被告寄藏槍、彈之具體事證，公訴意旨就此部分之認定尚有未洽，惟持有與寄藏制式手槍及子彈之起訴法條同一，且起訴書論罪法條欄亦記載被告係涉犯上開持有手槍及子彈罪（起訴書第3頁），自無庸變更起訴法條，併此敘明。又被告係以一持有行為，同時觸犯上開非法持有手槍罪及持有子彈罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之非法持有手槍罪處斷。㈡事實部分，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告就事實欄之殺人犯行，係開槍擊中甲○○、乙○○，二人經救治均未生死亡結果，應屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑；又被告此部分殺人未遂行為，係對於現在不法之侵害，而出於防衛自己之行為，屬正當防衛，但其防衛行為過當，爰依刑法第23條但書規定減輕其刑，並遞減之。又被告係同時以一接續開槍射擊5顆子彈之行為，而擊中甲○○、乙○○等二人，侵害2個生命法益，構成2個殺人未遂罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之殺人未遂罪處斷。被告上揭所犯持有手槍罪及殺人未遂等二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；公訴意旨認被告持有制式手槍、殺人未遂為想像競合犯，容有未合。末查，本案經警據報到達高雄市○○區○○○路○○○號槍擊現場處理，由現場拾獲5顆彈殼及2顆彈頭、富豪車上5處彈著點、甲○○與乙○○所受槍傷及甲○○身體取出之1顆彈頭及甲○○於98年2月2日警詢之證述，已查悉於98年1月22日凌晨1時20分駕駛賓士車綽號「凱仔」之被告涉有持有槍彈罪嫌，故被告於98年2月24日警方搜索時主動帶同警員起出扣案制式槍彈，核與自首要件未合，一併指明。
二、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第23條但書、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款及刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告未經許可持有具殺傷力之制式手槍、子彈，並持槍朝人掃射5發子彈，致甲○○、乙○○中彈受傷，犯後又教唆林郁璇向警謊報賓士車失竊，企圖逃避追查（教唆犯未指定犯人準誣告罪部分，業經原審判處有期徒刑3月，嗣被告於本院審判期間撤回上訴而確定；見本院卷第86頁），實非可取，復參酌其犯後坦承部分犯行，已與被害人甲○○、乙○○達成和解及持有槍彈之數量、期間、開槍時所受刺激等一切情狀，就所犯非法持有具殺傷之制式手槍及子彈部分量處有期徒刑5年6月、併科罰金新臺幣150,000元，罰金如易服勞役以新臺幣1,000元折算壹日；另殺人未遂部分量處有期徒刑5年；並與上開撤回上訴之教唆犯未指定犯人準誣告罪所處有期徒刑3月部分，合併定其應執行為有期徒刑10年，併科罰金新臺幣150,000萬元及上開易服勞役之折算標準（另詳述公訴人求處應執行有期徒刑12年尚嫌過重及被告上開犯行並不符合刑法第59條所定情堪憫恕之要件而未予減刑等理由）；並敘明扣案之制式手槍1枝（含彈匣2個）及子彈17顆，經送鑑定結果均具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至被告於98年1月22日1時許在高雄市○○區○○○路○○○號前所擊發之5顆子彈及其彈殼、鑑定試射之9顆子彈（共14顆），因已擊發、試射而喪失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告以原審就持有槍彈部分量刑過重及其並無殺人犯意提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國99年6月17日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官莊松泉法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月17日
書記官黃琳群附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。