裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第609號刑事判決
裁判日期：民國108年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第609號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳羿彣選任辯護人彭韻婷律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度少連偵字第387號、第388號、第417號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案之含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包共參包（驗前總淨重共貳拾點參公克）併同難以完全析離之包裝袋共參只、新臺幣壹仟捌佰元均沒收之。
事實
一、甲○○（本院另行審理）與丙○○均明知氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管第三級毒品，依法不得販賣，竟於民國106年8月13日14時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車在新北市○○區○○路○○○巷口偶遇戊○○、少年李○絨（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）、少年張○瑄（00年0月生，真實姓名年籍詳卷），適戊○○、李○絨、張○瑄（下稱戊○○等3人）欲向他人購買毒品咖啡包施用，戊○○遂出面向甲○○、丙○○表示欲購買毒品咖啡包3包，甲○○、丙○○聽聞後，竟共同基於販賣含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）牟利之犯意聯絡，應允出售毒品咖啡包予戊○○，甲○○向戊○○表示每包價格新臺幣（下同）600元，現場由李○絨交付2,000元予丙○○，丙○○將找零之200元交予李○絨，雙方約定待甲○○、丙○○於當日取得毒品咖啡包後，在新北市○○區○○路○○○巷口旁7-11便利商店見面交付毒品咖啡包予戊○○後，甲○○、丙○○遂騎乘前開機車前往新北市○○區○○路某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「咩咩」之成年女子（下稱「咩咩」女子），以1包350元之價格購入毒品咖啡包3包（驗前總毛重22.33公克，驗前總淨重約20.30公克，純度約3%，純質淨重約0.60公克），隨即騎車欲前往 上開 約定地點交付毒品咖啡包與戊○○等3人。嗣於同日15時許，甲○○、丙○○騎車行經新北市○○區○○路0段00號前，因未戴安全帽為警攔查，經甲○○、丙○○同意後搜索，當場在甲○○處扣得上開毒品咖啡包3包，及在丙○○處扣得2,000元而未遂。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是得為證據之被告自白，依前揭規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。查被告丙○○於106年8月14日第3次警詢時，坦承其與同案被告甲○○（下稱甲○○）有如事實欄一所載、販賣毒品咖啡包與戊○○之犯行（見臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第387號卷【下稱少偵387卷】第42頁至第43頁）。惟被告及其辯護人於本院準備程序時爭執該自白之證據能力，辯稱：被告於106年8月14日之警詢筆錄內容非出於其本意所陳述，筆錄製作前，員警先把甲○○與被告隔離，並將被告帶到警局外面談話，並向被告說明戊○○等3人之陳述，要被告配合戊○○等3人之陳述，則會對甲○○比較好，被告第1次被抓，所以聽員警的話，故員警有對其不正方法詢問；且被告警詢之供述與錄音內容未盡相符，應不具證據能力 云云 （見本院107年度訴字第609號卷【下稱本院卷】㈠第75頁至第76頁）。然本院詢問被告：員警是否有要求你如何說明或製作筆錄等語，被告供稱：他們只告訴我戊○○等3人證詞，並未實際教我怎麼說，戊○○等
3人指稱甲○○販賣毒品，所以員警跟我說要我配合他云云（見本院卷㈠第76頁），足見員警僅告知被告關於購毒者之筆錄內容，要求被告說明詳情，並未實際教導被告製作筆錄，應認僅為員警合法勸諭被告，尚難認有以不正方法要求被告製作筆錄；且員警詢問被告時，將其與甲○○予以隔離分別詢問製作筆錄，亦合於刑事訴訟法第97條第1項規定，並非謂員警未將被告與甲○○共同詢問並製作筆錄，即屬有以不正方式詢問之情。另本院當庭勘驗被告於106年8月14日10時28分起至11時2分止之第3次警詢錄音光碟，並製作錄音譯文，光碟內容全長38分1秒，詢問過程全程連續錄音錄影，雙方均以國語問答，且採一問一答方式，調查筆錄意旨與錄音錄影內容相符；警方詢問過程態度和善，被告回答時語氣平和，並無精神異常、語無倫次或其他不適或疲勞之情狀；詢問過程，被告有即時觀覽筆錄記載，並多次糾正員警用語及錯字；本次詢問過程多為被告自行回答，員警再複誦被告之回答記明筆錄之情形，並確定被告本人之意思；詢問完畢後，被告尚能與員警有說有笑，且行動未受拘束等情（見本院卷㈠第288頁、第295頁至第314頁），顯無被告及其選任辯護人所辯警詢筆錄內容與被告供述不符及員警有不正方法詢問之情。再者，由上開警詢錄音光碟之勘驗內容，可證明關於販賣毒品之時地、金額、過程等細節均係被告自行供出，員警於詢問被告時並無告以認罪即可交保或有以何不正方法詢問之情形，則被告所辯上情，應屬虛妄，難以採信。而被告於警詢時關於販賣毒品之種類、數量、價格之細節描述均鉅細靡遺，顯係個人親身經歷所為之陳述，復徵諸被告於接受第3次警詢時，其精神狀況正常，對販賣毒品乃犯罪行為之刑責甚重，知之甚明，倘被告確屬無辜清白，理當於警詢及檢察官偵查中極力否認辯駁，以免無端遭受重刑追訴，始符常理，竟謂因其個人主觀上為甲○○之利益，而供陳參與販賣毒品犯行云云，顯與情理有重大悖謬，亦殊難想像。況被告於同日移送至臺灣新北地方檢察署由檢察官訊問時，均未提及有何遭員警誘導或其他不正方法詢問之情事（見臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第388號卷第19
9頁至第201頁），足認被告於警詢中之自白確具有任意性，被告空言遭員警以不正方法訊問云云，無非係事後推諉卸責之詞，不足憑採。綜上，被告之自白，實係出於任意性所為，且與事實相符（詳後述)，具證據能力，被告上開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；㈣事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決均採相同意旨）。查證人李○絨於警詢時陳述其與張○瑄、戊○○因要購買毒品咖啡包，由戊○○與甲○○、被告接洽，其先行交付購毒價金與被告，並在原處等待甲○○及被告去拿取毒品咖啡包交付等節（見少偵387卷第55頁至第57頁），與其於本院審理時證稱：案發當日未與張○瑄、戊○○要購買毒品咖啡包，其交付金錢與被告係為償還戊○○積欠甲○○之債務等情明顯不符；證人張○瑄於警詢時陳述其與李○絨、戊○○要購買毒品咖啡包，由戊○○與甲○○、被告接洽，李○絨先行交付購毒價金與被告，並在原處等待甲○○及被告去拿取毒品咖啡包交付等節（見少偵387卷第64頁至第65頁），與其於本院審理時證稱：案發當日未與李○絨、戊○○一起購買毒品咖啡包，李○絨交付金錢與被告係為償還戊○○積欠甲○○之債務等情明顯不符；證人戊○○於警詢時陳述其與李○絨、張○瑄要購買毒品咖啡包，由其與甲○○接洽，李○絨表示要請客並交付購毒價金，甲○○要其與李○絨、張○瑄在原處等待等節（見少偵387卷第49頁），與其於本院審理時證稱：
案發當日未與李○絨、張○瑄共同購買毒品咖啡包，其向李○絨借款償還其積欠甲○○之債務等情明顯不符。然衡諸證人李○絨、張○瑄及戊○○於警詢之陳述甚為詳盡，依警詢筆錄記載內容，係採取一問一答方式，其等對警方之問題均能清楚陳述，足認證人李○絨、張○瑄及戊○○於警詢時之精神狀態良好，其等於警詢時之陳述係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在。且證人李○絨、張○瑄及戊○○於警詢時之陳述較接近本案案發時點，記憶應較為清晰，而當時尚未及與被告或其他證人接觸、串證，亦未直接面對被告，證述當時所受外界影響之程度自然較低，其心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述；復參酌證人李○絨、張○瑄及戊○○於警詢時之陳述，攸關被告與甲○○是否成立販賣第三級毒品罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人李○絨、張○瑄及戊○○於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力，辯護人抗辯證人李○絨、張○瑄及戊○○於警詢時之陳述無證據能力云云，並無足採。
㈢同案被告甲○○於警詢之供述，係被告以外之人於審判外之
陳述，經被告及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷㈠第77頁），且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，自無證據能力。又同案被告甲○○、證人戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人爭執證據能力（見本院卷㈠第77頁），而查前開同案被告甲○○、證人戊○○於偵查中檢察官以被告身分訊問所為之陳述，未經具結，亦無得類推適用刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定，不得作為本案證明被告有罪之依據。證人張○瑄於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，復查無「顯有不可信之情況」，且經本院以證人身分傳訊，並予被告暨其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項，得採為證據。至證人李○絨於偵查中作證時，係未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題，復查無「顯有不可信之情況」，且經本院以證人身分傳訊，並予被告暨其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項，得採為證據。
㈣其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反
法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承：我於106年8月13日14時許，搭乘甲○○騎乘之機車，在新北市○○區○○路○○○巷口與戊○○等3人見面聊天，期間李○絨交付我2,000元，我有交付200元予李○絨，嗣後我與甲○○騎乘機車前往新北市○○區○○路某處向「咩咩」女子拿取3包毒品咖啡包，之後因未戴安全帽騎乘機車而為警盤查，並扣得毒品咖啡包3包及2,000元之事實，惟矢口否認有共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣第三級毒品給戊○○等3人，我收取李○絨交付2,000元，並交200元給她，是因為甲○○說戊○○欠他1,
800元，李○絨幫他還，因李○絨是女孩，所以我幫甲○○拿錢、找錢云云。辯護人則辯護以：被告否認販賣第三級毒品未遂之犯行，戊○○等3人在本案審理中均已證述未向甲○○、被告購買第三級毒品，且案發當日被告、甲○○及戊○○分別與乙○○見面聊天，乙○○未聽聞甲○○有販賣第三級毒品與戊○○之情事，故被告未與甲○○共同販賣第三級毒品云云。經查：
㈠被告於106年8月13日14時許，搭乘甲○○騎乘之機車，在
新北市○○區○○路○○○巷口與戊○○等3人見面聊天，期間李○絨交付被告2,000元，被告交付200元予李○絨，其後被告與甲○○騎乘機車前往新北市○○區○○路某處向「咩咩」女子取得3包毒品咖啡包，之後因騎乘機車未戴安全帽而為警盤查，當場在甲○○處扣得3包毒品咖啡包及在被告處扣得2,000元之事實，業據被告供承在卷（見本院卷㈠第78頁），並經證人李○絨、張○瑄於警詢、偵查時證述明確（見少偵387卷第55頁至第57頁、第64頁至第65頁，臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第417號卷【下稱少偵41
7卷】第202頁至第204頁），復有新北市政府警察局板橋分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索同意書
2份、現場、扣案物及監視器畫面照片共10張附卷可憑（見少偵387卷第69頁、第71頁、第73頁至第77頁、第93至97頁），及上揭物品扣案足佐。再上開3包毒品咖啡包經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果：毒品咖啡包3包，已有編號A至C，經檢視均為黃/黑色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重22.33公克（包裝總重約2.03公克），驗前總淨重約20.30公克；隨機抽取編號B鑑定，經檢視內含褐色粉末，淨重6.41公克，取0.52公克鑑定用罄，餘5.89公克，檢出第三級毒品「氯甲基卡西酮」成分，測得氯甲基卡西酮純度約3%；推估編號A至C均含氯甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.60公克，有內政部警政署刑事警察局107年1月19日刑鑑字第1068019547號鑑定書1份在卷可查（見少偵387卷第
237頁），此部分事實已堪認定屬實。㈡上開被告與甲○○共同販賣第三級毒品之犯罪事實，業據證
人李○絨於106年8月13日警詢證稱：案發當日我打電話給戊○○請他幫我問有沒有毒品咖啡包，若拿得到就幫戊○○出錢，戊○○問我有幾人要來，我回說我跟張○瑄，戊○○請我跟張○瑄一起到新北市○○區○○路○○○巷口，我跟張○瑄搭計程車到達該處，看到戊○○跟被告及甲○○說話，我問戊○○一包多少，戊○○回答600元，並向我要1,800元，這時候我才知道戊○○買了3包，我就拿2,000元給被告，被告找我200元，甲○○問戊○○說要送到哪，戊○○回說新北市○○區○○路○○○巷口旁7-11，後來我與戊○○、張○瑄在新北市○○區○○路○○○巷○○號被警方盤查等語（見少偵387卷第55頁至第57頁）；復於106年10月12日偵查中證稱：案發當天我去找戊○○和張○瑄，要一起購買毒品咖啡包，戊○○遇到被告與甲○○，錢交給被告後，甲○○與被告就離開，戊○○站在那地方繼續等，我跟張○瑄就去旁邊買飲料，約1個小時後，警察就過來，表示在甲○○和被告處搜到毒品咖啡包，把我們3人帶回派出所做筆錄；毒品咖啡包是案發當天我、戊○○、張○瑄要一起購買的，戊○○去聯絡甲○○及被告，購買後一起施用等語（見少偵
417卷第202頁至第203頁）；參以證人張○瑄於106年8月13日警詢時稱：案發當天是李○絨先搭乘計程車來我家附近找我，之後再一起去新北市○○區○○路○○○巷附近找戊○○，我們一到就看到戊○○與甲○○及被告在現場講話，我有聽到戊○○跟李○絨要1,800元，接著李○絨就拿2,00
0元給被告，然後被告就找200元給李○絨，李○絨跟我說戊○○要向甲○○買毒品咖啡包3包，一包600元，之後要我們在原地等待甲○○及被告回來交付毒品咖啡包給我們，後來我們3個在新北市○○區○○路○○○巷○○號被警盤查，並帶回派出所製作筆錄；購買3包毒品咖啡包是我們1人1包，我要跟戊○○、李○絨一起飲用等語（見少偵387卷第64頁至第65頁）；復於106年10月12日偵查中具結證稱：我跟李○絨出門，去找戊○○，戊○○和甲○○、被告在聊天，我看到李○絨拿2,000元，後來找200元，之後甲○○和被告離開，我跟李○絨、戊○○在那裡等甲○○及被告拿毒品咖啡包回來，我們3人一起買，要一起使用等語（見少偵
417卷第204頁至第205頁）；佐以戊○○於警詢時證稱：案發當日我跟李○絨、張○瑄要一起施用毒品咖啡包，在路上遇到甲○○，我把他叫住，由我向甲○○接洽購買3包毒品咖啡包，我問甲○○說：「有沒有喝的」，甲○○說：「我問一下」，我說：「我要3包」，甲○○說：「一包600」，李○絨說她要請客，所以就給2,000元，還找200元，之後我跟甲○○說：「我在7-11等你」，甲○○就離開等語（見少偵387卷第49頁），核證人李○絨、張○瑄於警詢及偵查、戊○○於警詢，均能就戊○○3人如何約見面、見面之原因、見面時看見戊○○與被告及甲○○、由戊○○洽談毒品咖啡包購買事宜、購買金額、李○絨先行交付購買毒品之金錢、收取被告找還金錢、及約定拿取毒品咖啡包之地點、方式等節證述明確，倘非其等確實有參與本案毒品交易之事實，豈能就相關細節一一證述，且證人李○絨、張○瑄、戊○○前開證述內容互核大致相符。又被告於警詢亦供稱：戊○○知道甲○○在販賣毒品，在106年8月13日14時許在新北市○○區○○路重慶國中斜對面不期而遇，戊○○見面向甲○○詢問毒品咖啡包金額，要向甲○○購買，以1包60
0元購買，總共3包1,800元，李○絨在場說要請客，由李○絨支付2,000元，我找李○絨200元，戊○○就跟甲○○說要在新北市○○區○○路○○○巷口7-11超商等候毒品咖啡包，於是我跟甲○○就前○○○區○○路太陽神附近（詳細地址不清楚），去跟「咩咩」女子拿取毒品咖啡包3包，要拿給戊○○等3人，路上就被警方盤查而查獲毒品咖啡包3包等語（見少偵387卷第42頁至第43頁），核與前開證人李○絨、張○瑄及戊○○證述購買毒品過程、金錢交付原因及事後毒品交付等節大致相符，並在甲○○身上扣得毒品咖啡包3包及被告身上扣得李○絨交付之現金2,000元，堪認證人李○絨、張○瑄及戊○○前開證述，應非虛妄，堪以採信。是以，於106年8月13日14時許，戊○○在新北市○○區○○路○○○巷口向甲○○購買毒品咖啡包3包，李○絨交付購毒金額2,000元與被告，由被告找付200元予李○絨，並約定戊○○等3人在現場等候被告與甲○○交付毒品咖啡包，其後被告與甲○○前往新北市土城區取得毒品咖啡包3包等情，堪為認定。
㈢證人李○絨雖於本院審理時改證稱：案發當天是戊○○欠甲
○○1,800元，戊○○身上沒錢，我給他2,000元還錢；警察製作筆錄之前，有先與我交談過，並告訴我說何人已經認罪、承認云云（見本院卷㈠第393頁、第395頁），惟查證人李○絨於偵查中不曾供稱員警有要求其證述向被告、甲○○購買毒品咖啡包之情事；本院訊問證人李○絨以員警製作筆錄前如何與證人李○絨交談、提示，證人李○絨答以「反正他就一直問我，然後就說可是誰誰誰這樣講」云云（見本院卷㈠第401頁），證人李○絨並無法明確指出員警如何與之交談及提示；況員警縱有向證人李○絨說明其他證人之證述內容，以此質疑證人李○絨證述內容，並予以多次詢問事實之經過，所為應係為發現本案犯罪事實之詢問方式，難認員警有誘導或逼迫證人李○絨應如何證述之情，證人李○絨仍可依其自由意思陳述本案事實經過，難以此認定證人李○絨於警詢筆錄證述有不正取證之情形。又證人李○絨於本院審理時證述有製作偵訊筆錄，且製作當天精神狀況良好，然經提示偵訊筆錄內容，詢問其是否有如筆錄之陳述，證人李○絨則先回答沒有，復再答：（問：筆錄的記載是不是你那天有這樣說？）哪一天？都那麼久了。（問106年10月12日在新北地檢署檢察官開庭的時候，你筆錄是不是這樣講？）是啊。（問：所以你的意思是說你當時沒有這樣說，筆錄這樣記嗎？）我忘記了。（問：所以你當時是有這樣講的？）我哪知道啊？我不知道啊，都那麼久了。（問：你當庭有沒有這樣說，你自己不知道？）應該沒有吧。…（問：你說筆錄這樣記，你當時是沒有這樣講，是不是？）是。…（問：【提示李○絨106年10月12日偵訊筆錄第13-25行】當時有這樣回答實在嗎？）實在。（問：當時在檢察官開庭的時候所講的都是照實講的嗎？）我哪知道啊？（後稱）對啊。…（問：【提示李○絨106年10月12日偵訊筆錄第16-25行】當時有這樣回答實在嗎？）我只是說說而已（見本院卷㈠第
385頁至第387頁、第397頁至第398頁、第401頁），足見證人李○絨就其是否有為偵訊筆錄所載之陳述乙節，前後證述反覆不一，且就其在偵查中不利於被告、甲○○之證述內容以忘記、說說而已等語回應，顯有刻意迴避之情；佐以證人李○絨在偵查中所述其如何與張○瑄、戊○○見面、見面之原因、見面時看見被告及甲○○、由戊○○洽談毒品咖啡包購買事宜、金額、其先行交付購買毒品之金錢、收取找還金錢及約定如何拿取毒品咖啡包之地點、方式等情節，與其於警詢中所證稱如何與被告、甲○○交易毒品等情大致相符，業如前述，而證人李○絨於106年10月12日經檢察官傳喚製作訊問筆錄，距離106年8月13日製作警詢筆錄已有2個月，證人李○絨倘認製作警詢筆錄時受員警干擾而有不實指述，則其在檢察官訊問時更可依其經歷事實為證述，然證人李○絨仍為與警詢時證述內容相同之證述，可認證人李○絨於警詢所述應為真實；復觀諸戊○○、甲○○及被告於前開檢察官以被告身分訊問時，均供稱未有買賣毒品咖啡包、李○絨交付金錢與被告係為清償戊○○積欠甲○○之債務云云，檢察官於偵訊完戊○○、甲○○及被告後，再次詢問在場之證人李○絨有無意見補充，證人李○絨仍答以「沒有，我剛剛說的都實在」等語（見少偵417卷第211頁），益徵證人李○絨於偵訊筆錄之證述，係出於自由意思，依其經歷事實所為證述；再衡以證人李○絨警詢及偵查之證述將使被告、甲○○涉犯販賣第三級毒品之重罪，證人李○絨倘非確有交易事實，豈有誣指他人清白而於警詢及偵查中均堅詞不移指證之理。綜上，堪認證人李○絨於本院審理中之證述情節，係迴護被告、甲○○之詞，不足採信。
㈣證人張○瑄於本院審理時雖亦改證稱：案發當天戊○○因欠
甲○○錢很久，李○絨先幫戊○○墊，當天沒有討論到要一起向被告、甲○○購買毒品咖啡包，我跟李○絨及戊○○只在原地聊天，並沒有要等被告、甲○○拿毒品咖啡包回來；員警要我說與李○絨、 薛宇瑄 購買毒品咖啡包，並一起使用，及在現場等候被告、甲○○拿毒品咖啡包回來；我在檢察官偵訊時很緊張云云（見本院卷㈠第404頁至第406頁、第
412頁），惟查證人張○瑄在偵查中所述其與李○絨、戊○○見面過程、原因、由戊○○向甲○○洽談毒品咖啡包購買事宜、金額、李○絨將購買毒品之金錢交與被告、收取找還金錢及約定拿取毒品咖啡包之地點、方式等情節，與其於警詢中所證稱如何與被告、甲○○交易毒品等情大致相符，已如前述。又證人張○瑄係於106年10月12日經檢察官傳喚製作訊問筆錄，距離106年8月13日製作警詢筆錄已有2個月，亦無證據證明員警有向其提及本案或要求其在檢察官訊問時應如何作證之情，則證人張○瑄於本院審理時證述員警要其證述與李○絨、戊○○購買毒品咖啡包，並一起使用，及在現場等候被告、甲○○拿毒品咖啡包回來云云，其真實性應有疑義。又證人張○瑄於本院審理時證稱李○絨拿2,000元是為清償戊○○積欠甲○○之債務，然其就如何得知戊○○積欠甲○○債務乙節，先證述「之後有講吧，之後有說欠錢」，經本院詢以「之後誰說？」，其稱「我忘記了，過很久了」，再詢以「是106年8月13日被警察查獲做筆錄完之後，還是怎樣？」，其稱「我不知道，有點忘記了」，復詢問「你剛才說之後有說？」，其稱「不確定，過很久了」，再追問「你剛才說之後有說戊○○欠甲○○錢？」，其改稱：「沒有，是之前，講錯了」，又再詢問「之前什麼時候？
106年8月13日之前還是今天之前？」，其則稱「戊○○欠錢是已經欠很久的事情，有時候聊天都會聊天，就是他有欠誰錢。」（見本院卷㈠第410頁至第411頁），可見證人張○瑄就何時得知戊○○積欠甲○○債務之證述前後反覆不一致。佐以證人戊○○於本院審理時證稱：張○瑄、李○絨在我與甲○○交談時，在不遠處，甲○○跟我要錢細節，他們沒有聽到，我跟李○絨借錢，只有說我要先還甲○○錢，是到警察局時，張○瑄、李○絨才問我說為何要拿錢給甲○○，我才跟李○絨說要還修車錢云云（見本院卷㈠第434頁），由證人戊○○前開證述，本案案發時僅有李○絨知道戊○○要還甲○○錢，證人張○瑄並不知情，此與證人張○瑄前開證述不同。況證人張○瑄倘在本案案發前即已知悉戊○○積欠甲○○債務，且案發時知悉李○絨給付2000元係清償戊○○前開債務，則證人張○瑄於警詢時豈有不提及前開清償債務，反指述被告、甲○○有販賣第三級毒品致他人負有刑責之理，且更於案發後2個月之檢察官訊問時未提及前開清償債務乙事，顯與常理有悖，益徵證人張○瑄於本院審理時證述李○絨墊付戊○○積欠甲○○債務云云，係迴護被告、甲○○之詞，不足採信。
㈤證人戊○○雖於本院審理時改稱：案發當天我跟李○絨借錢
還給甲○○1,800元，並不是要向他購買毒品咖啡包；製作警詢筆錄時，因甲○○在製作筆錄時講說我們要向他購買毒品咖啡包，我想甲○○將沒有的事實賴給我，我就講說他有販賣毒品咖啡包給我云云（見本院卷㈠第425頁、第428頁），惟查證人戊○○於偵查中不曾供稱因遭甲○○指稱有購買毒品咖啡包，其始於警詢時誣指甲○○有販賣毒品咖啡包之情事；參以本院詢以其為何未於檢察官偵訊時，將前開誣指甲○○乙事向檢察官陳述等節，證人戊○○僅答「當下忘記了」云云（見本院卷㈠第425頁），然檢察官於106年10月12日訊問證人戊○○時，已訊問其為何於警局中指述甲○○販賣毒品，而其僅陳稱因警察要其指認甲○○，其想要趕快離開，所以指認甲○○云云（見少偵417卷第207頁），可見證人戊○○於偵查中陳述其指認甲○○販賣毒品咖啡包之事由，與其在本院審理時證述有所不同，顯係臨訟迴護甲○○、被告之詞，則證人戊○○於本院審理證稱因遭甲○○指稱有購買毒品咖啡包，而其始於警詢時誣指甲○○有販賣毒品咖啡包云云，其真實性已屬有疑。再者，證人戊○○於本院審理時證稱其向被告借款清償其積欠友人之修車費云云（見本院卷㈠第424頁），然其就積欠甲○○債務之數額，於本院審理時先證述：（問：你說你跟甲○○借錢還你朋友，借多少錢？）那時候是借1,800元，我跟李○絨借2,000元，他找200元給李○絨云云，復再證述：（問：106年8月13日你總共欠甲○○多少錢？）1,800元。（問：全部的錢就1,800元？）對。（問：106年8月13日照你的說法那個錢都已經還清，都沒有欠甲○○錢？）對。（問：可是檢察官問你：你總共欠甲○○多少錢，你說：我總共欠他1萬多元？）因為我當下要還的就是1,800元，是分次還，我已經還完云云（見本院卷㈠第421頁、第429頁至第430頁），可見證人戊○○就其積欠債務之實際數額無法確定，且前後說詞不一。佐以甲○○於警詢時供稱：戊○○是欠我3,00
0元，他說他朋友要先拿2,000元給他，他先還我1,800元，自己要留200元在身上吃飯云云（見少偵387卷第21頁），及偵查中供稱：戊○○全部欠我1,800元，他給我2,000元，我就找他200元，該200元不是要給他吃飯的錢云云（見少偵387卷第210頁），依甲○○前開供述，戊○○積欠甲○○之債務3,000元或1,800元，與證人戊○○前開證述亦有不同，衡情戊○○倘確實有積欠甲○○債務，豈會就其所積欠債務數額前後證述不一，更與甲○○所述不同，實與常理有悖。是證人戊○○於本院審理時證述其向李○絨借款清償其積欠甲○○債務云云，係迴護被告、甲○○之詞，尚不足採。
㈥至辯護人另辯護稱案發當日被告、甲○○及戊○○分別與乙
○○見面聊天，乙○○未聽聞甲○○有販賣第三級毒品與戊○○，認被告未販賣毒品咖啡包云云。證人乙○○於本院審理時證稱：甲○○、被告及戊○○被抓當天有來找我聊天，但是分批來找我聊天，我會知道他們被抓是因為我與他們聊完天後回家，要再出門時警察來我家調監視器，後來聊天也有聊到，但我不知道他們為什麼會跟我說，我沒有聽過戊○○要跟甲○○購買毒品之事等語（見本院卷㈡第214頁至第
215頁），然證人乙○○就當日與甲○○、被告及戊○○如何相約、聊天內容等節，均證述時間久遠忘記等語（見本院卷㈡第214頁、第216頁）；況販賣毒品係為違法行為，販毒者為免遭追緝多隱密為之，並非可公然傳述之事，被告與甲○○縱與證人乙○○為好友，且案發當日曾見面聊天，然被告與甲○○不必然會將其等有販賣毒品之行為告知證人乙○○，且甲○○、被告與戊○○洽談毒品交易時，證人乙○○未必在場見聞，故證人乙○○前開證述難遽為認定被告未參與本案毒品交易行為，而為被告有利之認定，是辯護人前開所辯，亦不足採。
㈦再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決採相同意旨）。且氯甲基卡西酮本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險。被告與甲○○之經濟狀況一般，並非高所得者，其等與戊○○等3人並無至親關係，苟無利得，豈有甘冒重典而原價買賣毒品咖啡包予戊○○。況被告於警詢時供稱：案發當日係向「咩咩」女子以一包350元價格購入毒品咖啡包，3包共1,050元，本案毒品交易1包獲利250元，共3包獲利750元等語（見少偵387卷第43頁），是被告與甲○○均有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定。
㈧綜上所述，被告共同販賣第三級毒品未遂犯行，事證明確，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
規定之第三級毒品。被告與甲○○遇見戊○○，洽談含有氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包交易事宜，並已收受價金1,80
0元，其已著手實行販賣第三級毒品之犯行，惟尚未交付毒品咖啡包，即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與甲○○間就販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告有販賣毒品之故意，且已收受價金1,800元，並取得毒
品咖啡包3包後，依約前往約定地點交付，已著手於販賣第三級毒品行為，惟因遭警查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知氯甲基卡西酮為毒品
危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟為貪圖不法所得，即漠視毒品之危害性及法令禁制，著手販賣並擬交付予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販毒數量、參與程度、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案含氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，為甲○○與被告著手販賣之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之外包裝共3只，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項前段定有明文。查被告與甲○○販賣含氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包，已收取價金1,800元，雖其尚未交付毒品咖啡包3包即為警查獲，然該1,800元應係其犯本案販賣第三級毒品未遂罪之犯罪所得，而該1,800元業經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，至另扣案200元部分，無證據證明為本案犯罪所得，亦非本案犯罪所用或犯罪預備之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○偵查起訴，由檢察官林書伃到庭執行公訴。
中華民國108年6月19日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官許菁樺法官陳威憲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林慈恩中華民國108年6月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。