臺灣新北地方法院108年度訴字第253號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第253號刑事判決

裁判日期：民國108年06月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第253號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃玉峯選任辯護人林士祺律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第35271號、107年度毒偵字第9233號），本院判決如下：
主文黃玉峯犯附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示之刑及沒收。附表編號2、3所示有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃玉峯明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，依法不得栽種、持有，因欲製造大麻毒品供己施用，竟基於栽種大麻之犯意，向不詳年籍之人士取得大麻種子後，自民國107年7月8日起（起訴書誤載為107年9月8日），在新北市○○區○○街○○○巷○弄○○號4樓之居所，將大麻種子植入備妥土壤之塑膠盆，定期施以水份及日照，使大麻種子冒芽成株，以此方式栽種大麻。
二、黃玉峯前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院94年度毒聲字第37號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年4月4日釋放出所，該次施用毒品犯行，經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分確定。嗣於上開觀察、勒戒執行完畢5年內之94年間，再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度湖簡字第167號判處有期徒刑4月確定。
其明知大麻、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，詎仍不知悔改，分別為以下行為：
㈠基於施用第二級毒品大麻之犯意，在107年11月5日晚上10
時許，在上址居處，以將第二級毒品大麻捲曲點燃並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品大麻1次；㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年11月
6日晚上9時許為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警持本院搜索票至其上址居處執行搜索，當場如附件所示之物，並經其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、大麻代謝物等陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提。除上開證據方法外，本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告黃玉峯及辯護人均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第61頁、第99至101頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。
㈡再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規
定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第
158條之4規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。本判決後述引用之扣案物、查獲現場及扣案物照片，均屬物證性質，檢察官、被告及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上揭書證、物證，並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依前開說明，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠事實欄一部分⒈上開事實欄一所載之犯罪事實，業據被告於偵查坦承：扣案
之大麻植株是伊以種子栽種，伊將大麻植株放在陽台吸收陽光，如果長大，打算拿來施用等語（臺灣新北地方檢察署
107年度毒偵字第9233號卷〈下稱毒偵卷〉第31至32頁）；於本院準備程序中供稱：伊於107年7月8日開始栽種，於同年9月8日將栽種的照片張貼在臉書，於同年11月6日被查獲時，約栽種大麻4個月等語（本院卷第59頁），並有被告之臉書翻拍照片10張、本院107年聲搜字1721號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣案證物照片10張附卷可參（同署107年度他字第6987號卷第21至23頁、毒偵卷第14至15頁、第16至23頁）及附件編號5之大麻植株1株扣案可證。
⒉按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之
用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，乃指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，行為人僅須參與其中一種活動，即屬栽種。至栽種行為之既、未遂，則以栽種毒品有無出苗而定，易言之，行為人主觀上基於製造毒品之用之意圖，而著手於大麻栽種至出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程序，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決可資參照）。經查，扣案之大麻植株1株，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，經檢驗含有第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室107年12月21日調科壹字第10723030450號鑑定書存卷可參（毒偵卷第40頁），堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻植株，已屬既遂。
⒊次按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中
栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂；至於製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出栽種環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨可參）。故所謂製造大麻毒品，指將大麻植株之花、葉等自大麻植株分離後，透過人工、天然力、機械等人為方法予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥成為可供使用之大麻毒品。反之，若僅栽種大麻至成株之程度，然尚未有任何人為加工之行為，此時應僅得論以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪。經查，本案被告所栽種之大麻植株
1株，植栽高度約僅10餘公分，尚屬幼苗而顯未熟成或進入花期，此有扣案物照片1張在卷可憑（毒偵卷第22頁）。而員警於被告上址居處，除扣得上開大麻幼苗1株外，並未查扣任何已自栽種環境拔除之乾燥大麻植株。而附件編號1、
3扣案之大麻4包，被告於警詢、偵查中均供稱：扣案之大麻毒品是友人所贈等語（毒偵卷第11頁、第31頁），遍查卷內並無證據可認被告有何著手於以人工、機械等人為方法予以摘取、蒐集、清理大麻植株之花、葉而予以乾燥之製造毒品行為，尚不該當於製造第二級毒品之要件，併此敘明。
㈡事實欄二部分⒈上揭事實欄二㈠㈡所載分別施用大麻、甲基安非他命之犯罪
事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時均自白不諱（毒偵卷第31頁、本院卷第59頁、第102頁），且被告於10
7年11月6日為警徵得其同意後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，結果呈大麻及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應乙情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：115834）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年11月23日濫用藥物檢驗報告1份附卷可參（毒偵卷第35至37頁）。就事實二㈠施用大麻部分，扣案如附件編號1、3所示之煙草檢品4包，均檢出第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年11月26日調科壹字第10723028400號鑑定書附卷可參（毒偵卷第33頁），並有如附件編號2、4、9所示之研磨器、捲煙紙、吸食器等物扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
⒉按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，臺灣士林地方法院94年度毒聲字第37號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年4月4日釋放出所，該次施用毒品犯行，經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分確定。嗣於上開觀察、勒戒執行完畢
5年內之94年間，再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度湖簡字第167號判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於首次觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距其觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院判決意旨，仍應予追訴處罰。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開事實欄一之意圖供製造
毒品而栽種大麻及事實欄二㈠㈡分別施用第二級毒品大麻、甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2
項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪；就事實欄二㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。被告因栽種大麻而持有含第二級毒品大麻成分之大麻種子、植株之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第二級毒品大麻前、後及施用甲基安非他命前，持有第二級毒品之低度行為，應各為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻、施用第二級毒品（共2罪），其犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
㈡公訴意旨認被告就事實欄一部分係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之製造第二級毒品罪云云。惟被告於警詢、偵查及本院審理中，始終未曾供稱其有如起訴書所載「以人工方式，用剪刀剪裁大麻花、葉，使其自然陰乾，製成大麻菸草」之製造第二級毒品之行為。本案亦未扣得任何被告所製成之大麻成品或風乾大麻之器具以佐證被告已著手於製造第二級毒品犯行，僅能認定被告係意圖供製造毒品之用而栽種大麻，業如前述，公訴意旨認被告涉犯製造第二級毒品罪嫌，難認有據，惟起訴之基本社會事實同一，經本院審理時當庭告知被告可能涉犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪名（本院卷第98頁），已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限，至於犯同條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，屬立法政策之決定，無類推適用減刑餘地（最高法院107年度台上字第2438號判決參照）。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），資為判斷。本院審酌毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯販賣、製造、運輸毒品罪及轉讓毒品罪，於偵查及審理中自白犯行均可獲減輕其刑之機會，惟同條例第12條第2項之罪，就罪質而言，應僅係製造第二級毒品之預備行為，卻無從依該規定減輕其刑，最輕仍須量處5年有期徒刑，刑度誠屬非輕，亦有輕重失衡之疑慮。而以被告本案栽種之大麻僅有1株，種植地點為被告住處之盆栽內，足見被告並非商業性、大規模之種植，本院認縱予宣告法定低度刑期即5年以上有期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，對被告事實欄一所犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪部分酌減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，就事實欄一部分審酌被告明知大
麻係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，足以戕害人之身體健康，竟為製造大麻毒品供己施用而栽種大麻植株，所為已危害社會治安及國家法益，應予非難；再就事實欄二部分，審酌被告前因施用毒品犯行受觀察勒戒，卻漠視法令禁制再度施用大麻、甲基安非他命，顯未知所戒慎，並考量施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並參酌其高職畢業、未婚、自陳擔任高空作業員之智識程度及家庭生活經濟狀況，暨其犯後始終坦承栽種大麻、施用第二級毒品犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就附表編號2、3部分均諭知易科罰金之折算標準，暨就附表2、
3部分定其應執行刑並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收㈠按大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係
將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。扣案如附件編號5之大麻植株
1株，尚未經加工製造成易於施用之大麻毒品，自無從依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬，惟既含有大麻成分，仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項於被告栽種大麻之主文項下宣告沒收。另被告用以栽種大麻之土壤及塑膠盆，為供栽種大麻所用之物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈡扣案如附件編號1、3所示之大麻4包，為毒品危害防制條
例第2條第2項第2款之第二級毒品，除鑑驗用罄之毒品業已滅失外，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；盛裝上開大麻之包裝袋4只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬。扣案如附件編號2、4、9所示之研磨器、捲煙紙、吸食器，均為被告所有供其事實欄二㈠施用大麻毒品所用之物，此據被告於本院審理中供述明確（本院卷第101頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於其該次施用第二級毒品主文項下宣告沒收。
㈢扣案如附件編號6、7、8所示之物，雖為被告所有，然無
證據與本案意圖供製造毒品而栽種大麻、施用第二級毒品大麻、甲基安非他命等犯行相關，爰不予宣告沒收據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第41條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩偵查起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行職務。
中華民國108年6月19日
刑事第五庭審判長法官俞秀美
法官蕭淳元法官許博然上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官高嘉瑩中華民國108年6月19日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬────┬──────────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│沒收│├──┼────┼──────────────┼───────────────┤│１│事實欄一│黃玉峯意圖供製造毒品之用，而│扣案如附件編號5所示之物沒收。││││栽種大麻，處有期徒刑貳年捌月│││││。││├──┼────┼──────────────┼───────────────┤│２│事實欄二│黃玉峯施用第二級毒品，處有期│扣案如附件編號1、3所示大麻肆│││㈠施用大│徒刑參月，如易科罰金，以新臺│包（合計驗餘淨重拾壹點玖伍公克│││麻│幣壹仟元折算壹日。│）沒收銷燬；附件編號2、4、9│││││所示之物均沒收。│├──┼────┼──────────────┼───────────────┤│３│事實欄二│黃玉峯施用第二級毒品，處有期│無│││㈡施甲基│徒刑參月，如易科罰金，以新臺││││安非他命│幣壹仟元折算壹日。││└──┴────┴──────────────┴───────────────┘【附件】┌──┬────┬───┬───────────┬──────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│沒收│├──┼────┼───┼───────────┼──────────────┤│1│大麻│3包│經送法務部調查局鑑定，│犯罪事實二㈠查獲之第二級毒品│││││含有第二級毒品大麻成分│，依毒品危害防制條例第18條第│││││，合計淨重11.83公克（│1項宣告沒收│││││驗餘淨重11.77公克）。││├──┼────┼───┼───────────┼──────────────┤│2│研磨器│1個││犯罪事實二㈠施用大麻所用之物││││││，依刑法第38條第2項宣告沒收│││││││├──┼────┼───┼───────────┼──────────────┤│3│大麻枝│1包│經送法務部調查局鑑定，│犯罪事實二㈠查獲之第二級毒品││││（2根│含有第二級毒品大麻成分│，依毒品危害防制條例第18條第││││）│，淨重0.18公克（驗餘淨│1項宣告沒收│││││重0.18公克）。││├──┼────┼───┼───────────┼──────────────┤│4│捲煙紙│1包││犯罪事實二㈠施用大麻所用之物││││││，依刑法第38條第2項宣告沒收│├──┼────┼───┼───────────┼──────────────┤│5│大麻植株│1株│經送法務部調查局鑑定，│犯罪事實一之違禁物及供犯罪所│││（含土壤││植株經抽取檢品鑑驗，含│用之物，依刑法第38條第1項、│││、塑膠盆││有第二級毒品大麻成分。│毒品危害防制條例第19條第1項│││）│││宣告沒收│├──┼────┼───┼───────────┼──────────────┤│6│植物補光│1個│與本案無關│不予宣告沒收│││燈││││├──┼────┼───┼───────────┼──────────────┤│7│大麻種子│16顆│經送法務部調查局鑑定，│不予宣告沒收│││││發芽率0％，淨重0.27公││││││克。││├──┼────┼───┼───────────┼──────────────┤│8│Iphone5S│1支│與本案無關，於偵查中業│不予宣告沒收│││││已發還被告││├──┼────┼───┼───────────┼──────────────┤│9│吸食器│1個││犯罪事實二㈠施用大麻所用之物││││││，依刑法第38條第2項宣告沒收│└──┴────┴───┴───────────┴──────────────┘