裁判字號：臺灣新竹地方法院96年訴字第288號民事判決
裁判日期：民國96年10月26日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣新竹地方法院民事判決96年度訴字第288號原告甲○○
巷38訴訟代理人 黃賜珍 律師被告乙○○訴訟代理人 李文傑 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國96年10月5日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告方面：
(一)聲明：
1、臺灣新竹地方法院96年度執字第6484號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
2、被告應將原告所有如附表所示不動產於民國94年8月8日向新竹市地政事務所所為094空白字第196440號收件字號所設定之新臺幣三百八十萬元之抵押權登記塗銷。
3、訴訟費用由被告負擔。
(二)陳述：
一、本件抵押債權因借款未交付而不成立，系爭抵押權無效，故系爭執行程序應予撤銷：
1、查本件被告提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票
、借據及土地及建物登記簿謄本等文件，主張原告以所有如附表所示之不動產，為向其借款之擔保，設定新臺幣（下同）三百八十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），因清償期屆至未獲清償，而持本票、借據及他項權利證明書向本院聲請拍賣原告所有如附表所示之不動產，嗣取得鈞院核發之九十五年拍字第一二八號拍賣抵押物裁定後，向本院聲請強制執行（96年度執字第6484號）。
2、緣原告於民國94年8月間，因有資金需求，而透過友人向被
告商貸資金新台幣三百萬元，借貸期間為自94年8月3日至94年11月2日。被告在未交付借款情形下，卻要求原告將所有土地坐落於新竹市○○段○○○○號暨其上建物坐落511建號，即門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○號共2層之房屋，於民國94年8月8日向新竹市地政事務所登記字號「空白字第196440號」，證明書字號「094新地他字第007212號」所設定權利人為被告，設定金額為新台幣三百八十萬元之抵押權。
3、查前開房地抵押權早已於94年8月8日設定登記在案，惟查被
告迄今仍未交付任何借款予原告。本件抵押權既係從屬於前開借貸債權而存在，查兩造間既無債權債務關係存在，被告之抵押權即無所附麗，系爭抵押權應屬無效，理應予塗銷。
4、原告對被告所提出借據及本票否認其真正，被告雖依本案借據第一條後段記載略以：該300萬元借款已如數交付乙方(即原告)親收點訖無誤等語，及根據證人 吳冠震 出庭證稱略以：
(於簽立借據當日即民國94年8月4日)原告曾向證人吳冠震點頭說有收到(指系爭借款)。因而主張本案借款300萬元被告已如數交付原告。惟本案借據上所記載已收到借款及證人吳冠震稱原告已收到借款之證言，均與貸與人(被告)實際交付借款情形不符，準此本案借據第一條後段記載原告已收到系爭借款及證人吳冠震稱原告已收到借款之證述，均不足證明被告已將系爭借款300萬元交付原告之事實。
二、被告將本件300萬元借款交付無權受領之人( 徐淑萍 或 王明鳳 )，自不生借款交付之效力：
1、被告曾向證人丁○○出具交付借款明細(即證人所庭呈傳真
內容)並於傳真內容中以文字記載：本案300萬元借款係分三次交付於徐(即徐淑萍)及王明鳳二人。惟查原告並不認識王明鳳，委由一個陌生人收受高達300萬元借款，顯與常情不符。徐淑萍於本件借款，僅係介紹人，原告從未曾授權徐淑萍及王明鳳二人收受系爭借款。
2、被告所辯交款過程實係疑點重重，顯不足採信：被告既於前
開傳真文書中表明伊係於94年7、8月間共分六次提領現金，將300萬元借款以現金分三次交付徐淑萍及王明鳳二人。查300萬元借款，並非小額借款，被告亦自承未曾見過原告，何以從未向原告本人查證徐淑萍及王明鳳二人究否有權收受借款？交付借款同時，又何以從未向徐淑萍及王明鳳二人索取任何原告授權渠等二人收受款項之授權書？再者三次以現金交付數額分為150萬元、80萬元及70萬元，三次交付借款金額不小，何以不用銀行匯款交付借款以保存證據，卻執意只用現金交付？
三、本件借款交付與房地上丙○○之第一順位抵押權之塗銷並無干係：
1、查茲據被告前開筆錄所述意旨：不僅兩造未曾謀面，被告與
徐淑萍間在接洽本件借款前也不認識。徐淑萍竟在無須出示任何原告之授權文件予被告情形下，僅憑徐淑萍口頭陳稱原告需借錢塗銷第一順位抵押權，於徐淑萍提供權狀影本後，原告根本尚未簽立任何借據、擔保本票及提供抵押設定文件前(94年8月4日原告才簽立本案借據等文件)，更遑論根本尚未辦妥本案抵押權設定前(94年8月8日才辦妥抵押權設定)，被告在無任何擔保品保障下， 何以迅 將借款150萬元及80萬元共計230萬元鉅額款項交給第三人徐淑萍，而非交給借款人原告或第一順位抵押權人丙○○？被告竟還收下並非借款人徐淑萍所交付面額壹佰三十幾萬之壹張支票、與徐淑萍為名簽發之本票一張，顯有違常理。
2、況被告既係主張原告本件借款係為塗銷第一順位抵押權人(即丙○○)借款而向被告借款，倘被告係循一般代償案件借款流程，須先將300萬元借款交付與丙○○；倘被告係循前開非代償案件借款流程，必定會要求原告須先行塗銷丙○○抵押權，再交付借款與原告，惟被告卻有違常理於自己之第二順位抵押權設定前及於第一順位(即丙○○)抵押權尚未塗銷前即早已先行將230萬元交付予丙○○或原告以外之第三人徐淑萍，實有違常理，亦與本件借款目的不符。
3、原告兩次設定抵押係為投資，因尚未發生投資行為產生資金
需求，故兩次抵押設定均迄未實際要求貸與人撥款(交付借款)，本件被告將300萬元借款交付予徐淑萍，是否屬實，已如前述。倘本件果如被告所稱係將300萬元交付徐淑萍，原告本人並未前往領取，是仍無法謂被告就系爭借款已交付原告，金錢借貸契約己發生效力。次查被告所提各項證據資料均不能證明原告曾委託徐淑萍或王明鳳向其收取系爭300萬元抵押借款，遑論交付原告，是本件尚無從認定系爭抵押權所擔保之借款債權確屬存在。復因抵押權之從屬性，該抵押權亦無由成立。從而，原告訴請確認系爭抵押債權不存在，及請求被告塗銷該抵押權登記，應無不合。
二、被告方面：
(一)聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
(二)陳述：
1、系爭借貸行為，原告已簽發面額三百萬元之本票予被告持憑，並立有借據予被告為證，借據第一條則明載「甲方(即被告)於民國94年8月3日借與乙方(即原告)新台幣參佰萬元整，並如數交付乙方親收點訖無誤」，且上開本票及借據上之簽名，乃原告所親自書寫，所蓋印章則係原告之印鑑章，就此亦有抵押權設定合約書可參，是原告空言否認上開本票及借據之真正性，亦顯無稽。
2、於96年7月16日，承辦本件抵押權設定手續之代書吳冠震於出庭時證述：「因為這是私人設定，我們會比較謹慎，除了核對資料，確認身分外，我有再問原告有無收到錢，收到錢才在本票及借據上簽名」、「原告點頭說有說到，他並有簽一張本票」、「我問他身分證字號，他都可以回答，簽字也非常整齊，所以神智很正常」，可知原告對借款已經交付乙事，確認無誤，原告方會於借據、本票上簽名，並同意辦理抵押權設定，故借款究係交付何人，已無論究必要。
3、原告於第一次簽借據時，係徐淑萍陪同，第二次辦理塗銷第一順位丙○○之抵押權，亦是原告委託徐淑萍將相關資料交予代書，上情由吳冠震證述即明，顯見原告與徐淑萍關係不淺，吳冠震亦認徐淑萍代表原告處理一切土地事宜，是原告主張其無授權徐淑萍受領借款，已屬不實，遑論原告確認借款已經交付乙節，業如上述。又因被告借予原告300萬元，第一順位抵押權人丙○○始同意塗銷其抵押權，原告若堅稱並無此事，自應解釋丙○○何以願意塗銷抵押權之緣由。
4、於96年9月14日開庭時，證人王明鳳已證稱：「對原告借款300萬元是否知悉？知道，但與我接洽的都是徐淑萍」、「有無看過被告交三筆錢給徐淑萍？我都有陪同在場，總金額確實是300萬元」、「是否知悉徐淑萍有無將錢交給原告？第一次拿到150萬元，我有陪同徐淑萍到原告住所，徐淑萍有進去，有看到將錢帶進去，後來徐是空手出來」、「後二次交款有無跟隨徐淑萍？我只陪同到被告處，徐淑萍拿到錢之後我就回家了」、「第一次150萬元是何形式？現金，用黃色牛皮紙袋裝，我有陪同徐淑萍在現場點」、「被告交付三次錢在何處交付？大潤發的公園的馬路旁邊」等語，足明被告確已交付借款300萬元予徐淑萍，徐淑萍亦至少將其中150萬元交予原告。另原告亦表示知悉本件徐淑萍投資、塗銷原第一順位抵押權及設定抵押權事宜，並同意上開情事，且將身分證、印鑑章與土地所有權狀交予徐淑萍辦理，再於借據、本票及抵押權設定契約書上簽章，此已屬委任、代理關係，原告授權徐淑萍辦理塗銷及設定抵押權之事實。惟退萬步言，縱徐淑萍未獲授權，然因其持有原告所有之身分證、印章及土地所有權狀，足使被告認徐淑萍有代理權事實，原告自應負授權人責任，殆無庸疑，更何況原告確有收迄被告所交付之300萬元。
三、揆諸上開兩造陳述，本件之爭點為：
1、系爭借據是否為真正？
2、被告是否將系爭300萬元之借款交付？
3、本件抵押債權是否成立並存在？
四、本院之判斷：
（一）按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前，提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。經查，本院執行處96年度執字第6484號強制執行案件，係以被告執本院95年拍字第128號拍賣抵押物之確定裁定為執行名義，且現仍繼續中，執行程序尚未終結，業經本院依職權調取執行卷宗查閱無訛，是原告以上開執行名義成立前之事由（即債權不成立）對被告提起異議之訴，與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
（二）兩造於94年8月4日就債權300萬元部分，簽立借據及面額為300萬元之本票之情，業經被告提出借據及本票為證，原告雖不否認上開簽名及用印之真正，惟否認收到300萬元借款云云，查：於94年8月4日，原告因借款300萬元及就坐落新竹市○○段○○○○號土地及門牌為新竹市○○路○段○○○巷9樓建物設定抵押擔保上開債權情事，親自到代書處辦理核保並表示已收到借款300萬元無訛，且於借據、本票及抵押權設定書上簽名用印，當時上開不動產部分尚有第一順位抵押權人，雙方並約定日後將系爭300萬元擔保部分提升至第一順位，且原第一順位抵押權塗銷部分亦委由代書辦理之情，業經證人即辦理該抵押設定並同為借據見證人之代書吳冠震證述無訛，是雙方確就300萬元借款債權部分，簽訂上開借據無訛。
（三）又被告就借款部分確已交付予原告之情，除據上開證人吳冠震證述明白外，亦經證人王明鳳證述在卷，雖原告否認曾授權訴外人徐淑萍(業已死亡)收取該借款云云，惟原告亦自承該時期確有資金之需，且將資金投資部分均交由徐淑萍處理，故其同意將系爭土地及建物予以設定以獲取投資基金，並將投資之事委由訴外人徐淑萍全權處理，而如附表所示不動產之第一順位抵押權設定、塗銷及本件系爭抵押權設定，均係其將身分證、印章及不動產權狀交由伊辦理等情(參起訴狀及本院96年9月14日之言詞辯論筆錄)，本院審酌本件原告既就此籌措投資款項委任訴外人徐淑萍處理，並將上開借款擔保之不動產抵押設定及塗銷等相關證件交付予徐淑萍辦理，就外在交易行為評斷上，已足使交易之相對人確信訴外人徐淑萍為此系爭借款之代理人，況本件原告既係委由訴外人徐淑萍借款在先，且於設定系爭抵押權時，除由徐淑萍陪同辦理外，並當場表示已收到如數之借款，並於事後將辦理系爭借款擔保之抵押權設定及塗銷等相關資料亦委由徐淑萍交付代書辦理，於此外顯行為均未有何令人足以懷疑原告與訴外人徐淑萍間未有代理權限存在，且原告亦未於上開任一時機表明訴外人徐淑萍非其代理人之語，故被告將此借款交予原告本件借款之代理人徐淑萍，當亦產生金錢借貸交付之法律效果。至訴外人徐淑萍是否將授權範圍內之借款予以投資，亦或逾越授權範圍另為他用，甚者，是否將所借及所投資款項交予原告，均係原告與訴外人徐淑萍間之內部法律關係，尚不得以此為由對抗被告。故原告上開所述顯非合理，應予駁回。
（四）綜上，原告確有委任訴外人徐淑萍處理代向被告借款及系爭不動產抵押權設定等事宜，且被告確將原告所借之300萬元均已如數交付原告代理人徐淑萍之情，已如前述，是原告既未舉證有何清償上開債務前，本件系爭如附表所示不動產既為擔保上開債務存在，原告執上開為由訴請塗銷抵押權並為本院96年度執字第6484號強制執行程序撤銷之聲請，即為無由，應予駁回。
五、綜上所述，本院96年度執字第6484號強制執行案件中，被告執以執行名義之本院95年度拍字第128號拍賣抵押物裁定所擔保之債權確係成立存在，故系爭抵押權之設定於法有據，原告以前詞提起本件訴訟並為其訴之聲明主張，尚有未合，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年10月26日
民事第二庭法官彭淑苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年10月26日
書記官張永榮