裁判字號：臺灣屏東地方法院98年重訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國99年05月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度重訴字第19號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人吳春生律師上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（
98年度偵字第4186、4974、5724、4188號），本院判決如下：
主文己○○未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑 陸年 ，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案制式口徑12GAUGE霰彈長槍壹把（槍枝管制編號0000000000）、仿貝瑞塔廠84型改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、仿Walther廠半自動改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、仿貝瑞塔廠Ｍ9型改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、9㎜制式子彈玖顆、口徑12GAUGE制式霰彈槍子彈伍顆，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。又共同私行拘禁，剝奪人之行動自由，累犯，處有期徒刑壹年；又殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年貳月，應執行有期徒刑拾叄年。扣案制式口徑12GAUGE霰彈長槍壹把（槍枝管制編號0000000000）、仿貝瑞塔廠84型改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、仿Walther廠半自動改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、仿貝瑞塔廠Ｍ9型改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、9㎜制式子彈玖顆、口徑12GAUGE制式霰彈槍子彈伍顆，均沒收。被訴施用第二級毒品MDMA部分無罪。
事實
一、己○○曾因盜匪等案件經本法院以88年度少訴字第8號判決判處有期徒刑9年8月確定，嗣經減刑，於民國97年11月13日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，明知未經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之制式手槍、改造手槍、制式及非制式子彈，竟未經許可，基於持有具殺傷力槍枝及子彈之犯意，於96年3月間某日，在屏東縣新園鄉興龍村堤岸某處取得均具殺傷力之制式口徑12GAUGE霰彈長槍1把（槍枝管制編號0000000000）、仿貝瑞塔廠84型改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、仿Walther廠半自動改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、9㎜制式子彈14顆、口徑12GA
UGE制式霰彈槍子彈8顆、仿貝瑞塔廠Ｍ9型改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、組合直徑8.0±0.55MM非制式子彈3顆，而隨身持有並伺機犯案。
二、己○○前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第517號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年12月15日出勒戒所，並經檢察官於97年12月21日以97年度毒偵字第2127號不起訴處分確定。嗣又於98年6月3日凌晨2、3時許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號「愛之旅」汽車旅館21
5號房內以將第2級毒品甲基安非他命置於玻璃球內再加熱燒烤吸食煙霧之方式施用第2級毒品甲基安非他命1次。
三、己○○因先前購買之豐田牌Wish權利車遭放款之日盛銀行查扣，透過庚○○向日盛銀行取回該車未果，庚○○乃提議可另行購買馬自達M6型之權利車，己○○遂應允之。於98年5月3日上午，己○○邀約不具有犯意聯絡之乙○○、 鄭傑鴻 （強盜案件通緝中）等3人駕車前往臺中市與庚○○相會，欲再次取回前述豐田牌Wish車輛未果，庚○○復無法於當日交付馬自達6之權利車，雙方同返庚○○男友甲○○位於臺中市○○街○○巷○○號2樓住處，惟因己○○在該處施用毒品，引發甲○○不悅，命己○○離去，同日中午12時近12時30分許，庚○○送己○○下樓，己○○因無法取回前述豐田牌汽車，又無法立即取得馬自達M6型汽車，心有未甘，離去時竟基於剝奪庚○○行動自由之犯意，起意挾持庚○○，佯稱不知如何前往高速公路，請庚○○上車帶路，邀庚○○上車後，立即駕車飛奔南下，拒絕庚○○下車之請求，己○○挾持庚○○途中曾停留不明地點之房屋，並以槍柄毆擊庚○○頭部，當日晚間，一行人抵屏東縣○○鎮○○路○○號「勝友旅社」，己○○將庚○○囚於該旅社302號室，並命與之有共同犯意聯絡之手下戊○○（未據提起公訴）看守，以此私行拘禁之方式，剝奪庚○○之行動自由，並打電話給庚○○男友甲○○，要求其準備馬自達6之權利車1輛交付己○○，迄翌日晚間8時許，庚○○藉故要求外出購藥，戊○○遂帶同外出，庚○○○○○鎮○○路上，趁隙向路旁之檳榔攤求救，屏東縣政府警察局東港分局東港派出所員警 謝明峻 恰在附近，獲報立即到埸，庚○○方始脫困。
四、員警謝明峻輾轉通知臺中市政府警察局第五分局承辦員警丙○○南下，丙○○率員帶同甲○○當晚南下，於98年5月5日凌晨0時許，循線至勝友旅館查訪，其時己○○恰駕車至該旅館前，並下車走往勝友旅社，員警丙○○、丁○○遂向其表明警察之公務員身分予以盤查並予攔阻，己○○見前述員警向其走來，除返回車上、啟動車輛欲駕車突圍外，明知以手槍射擊他人，會致該人喪失生命，竟以上開仿貝瑞塔廠Ｍ9型改造手槍，基於殺人之不確定故意，槍口朝員警丙○○射擊子彈一發，施以不法之腕力妨害員警丙○○執行職務，幸未擊中丙○○，己○○則趁亂揚長而去，現埸遺留擊發之彈殼一枚。嗣台灣屏東地方法院檢察署檢察官據報命警於
98年6月3日10時30分，在屏東縣○○鄉○○路○○○號「愛之旅汽車旅館215號房」將己○○拘提到案，起出上開槍彈。
五、案經屏東縣政府警察局、屏東縣政府警察局東港分局、臺中市政府警察局第五分局移送屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之其他各項據以認定事實之傳聞證據，被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人乙○○、庚○○、戊○○、丙○○於檢察官偵查中以證人身分具結後之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依前述說明，該些證人於偵查中之證言自具有證據能力
三、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告，係屏東縣政府警察局刑事警察大隊依檢察機關事先概括授權囑託而送請內政部警政署刑事警察局、台灣檢驗科技股份有限公司所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，自具有證據能力，並得作為本件認定犯罪事實之依據。
四、又現場照片、扣案之手槍、子彈等物，其證據目的及性質亦均非供述證據，自無傳聞法則規定之適用。本件乃員警依法執行拘提並附帶搜索，有卷附臺灣屏東地方法院檢察署檢察官拘票、扣押物品目錄表可佐，且為被告所自承，自可為證據。
貳、有罪部分
甲、論罪
一、犯罪事實一部分：
（一）上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人乙○○之警詢證述相符，復有現場照片、扣案之制式口徑12GAUGE霰彈長槍1把（槍枝管制編號0000000000）、仿貝瑞塔廠84型改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、仿Walt
her廠半自動改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、9㎜制式子彈14顆、口徑12GAUGE制式霰彈槍子彈8顆、仿貝瑞塔廠Ｍ9型改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、組合直徑8.0±0.55MM非制式子彈8顆為憑。又上開扣案之槍、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認:一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，槍枝保險鈕斷裂，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈14顆，鑑定情形如下：㈠6顆，認均係口徑9MM制式子彈，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力。㈡7顆，認均係口徑9MM制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力。㈢1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0MM金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（該顆子彈未據檢察官起訴）。三、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），研判係口徑12GAUGE制式霰彈槍，其上未發現有可供辨識國別、廠牌之標記，槍身上具「SLD12-1J2A31-0468」字樣，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式霰彈使用，認具殺傷力。四、送鑑子彈8顆，均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣3顆試射，可擊發，認均具殺傷力。六、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。七、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。
八、送鑑子彈9顆，鑑定情形如下：㈠1顆，係口徑9MM制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈡8顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5MM金屬彈頭而成，採樣8顆試射：3顆，可擊發，認均具殺傷力；5顆，無法擊發，認不具殺傷力，分別有該局98年7月20日刑鑑字第0980080018號鑑驗書（見98年度偵字第4186號偵卷第78頁至第80頁）、99年2月9日刑鑑字第0990018168號鑑驗書（見本院卷）在卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
（二）核被告持有制式口徑12GAUGE霰彈長槍1把（槍枝管制編號0000000000）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪；其持有仿貝瑞塔廠84型改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、仿Walther廠半自動改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、仿貝瑞塔廠Ｍ9型改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及其持有9㎜制式子彈14顆、口徑12GAUGE制式霰彈槍子彈8顆、組合直徑8.0±0.55MM非制式子彈3顆，係犯同條例第12條第4項非法寄藏具有殺傷力之子彈罪。其持有具殺傷力子彈固計25顆，改造手槍3枝，然僅侵害1個社會法益，各屬單純一罪；其同時持有制式及非制式手槍、子彈之行為，係以一行為同時觸犯前述數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從最重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪處斷。另按未經許可持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，為實質上一罪，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250號判決意旨參照）。是本件被告於96年3月間起持有上開槍彈，其行為雖於持有後即屬完成，惟其持有行為繼續至本案查獲之日（98年6月3日）止，其行為方告終了；揆諸上開說明，自無新舊法比較之問題。另檢察官雖於本院審理中追加起訴被告同時持有具殺傷力之9㎜制式子彈13顆、組合直徑8.
0±0.55MM非制式子彈2顆，但對扣案之具殺傷力組合直徑8.0±0.55MM非制式子彈1顆漏未追加起訴，然其既屬被告同一持有槍彈犯行之一部，自為本院審理範圍，附此敘明。
二、犯罪事實二部分：
（一）上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承認，而被告尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有該公司98年6月17日濫用藥物尿液檢驗報告可參，被告自白核與事實相符，其施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。
(二)查被告前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第517
號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年12月15日出勒戒所，並經檢察官於97年12月21日以97年度毒偵字第2127號不起訴處分確定等情，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。因被告於觀察勒戒視為執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，依前開說明，應依法論科。
(三）另甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，
此觀諸該條例第2條第2項第2款甚明，被告施用上開毒品犯行，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之行為，為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、犯罪事實三部分：
（一）被告就剝奪庚○○行動自由及擄人勒贖等情於本院審理中均矢口否認，辯稱：5月3日其北上，當日給付庚○○馬自達Ｍ6型自小客車車款15萬，但未見車，遂載庚○○南下，商談購車事宜，並至高雄看車，隨後庚○○毒癮發作，乃自行與戊○○離去，並未擄人勒贖或妨害自由云云。
經查:
1.證人庚○○於警詢、偵查及本院審理中均證稱:98年5月3日己○○要我取回遭銀行查扣之汽車，但我告知不可能取回，然如果要買權利車我可以幫忙找，所以己○○當天來找我...；己○○說要買一台馬6的車，我說要15萬，他只有1萬多，我要求他先付訂金...；那天早上是我打電話給被告，因為被告要贖回Wish的車子，並且要買馬自達Ｍ6型自小客車，因為那天是星期天，修配廠也沒有開，我就請他到我家坐，並給我一萬元馬自達Ｍ6型自小客車的訂金（分見98年5月5日警詢、98年9月25日偵訊及本院98年12月16日審理筆錄），其就收受被告所交付之金錢究係1萬元或15萬元部分雖與被告所言不同，但證人庚○○既自承已收受被告交付之定金，雙方間就馬自達Ｍ6型自小客車顯已成立買賣契約，可以認定。
2.再證人庚○○於警詢、偵查及本院審理中均證稱:我上被告的車，我在車上就大吼大叫，要求要下車，後來到高雄，我要求他送我回去，他先去一家卡拉OK吃飯，吃完後他開車載我去勝友旅社，有二個人隨我進旅社，他的朋友告訴我，必須被告同意，才可以讓我回去，有一個人（指認戊○○）看守我等語，與證人戊○○於警詢中證稱:我跟庚○○在同一房間將近一天，邊聊天邊等己○○，是吃完飯後己○○載我們去旅社，叫我們在旅社等他，庚○○只打電話給己○○等語相符。且證人戊○○於本院審理中證稱，於旅社內只打電話給證人己○○，於庚○○逃離後，並打電話告知己○○該女生（即庚○○）回去了等語，更足認戊○○顯係受被告委託拘禁、看守庚○○，使之置於自己實力支配下，方於庚○○逃離後，立即電話告知己○○，庚○○逃離之事，堪信庚○○確實遭被告及 蔡明聖 以私行拘禁之方法剝奪行動自由。另證人戊○○於本院審理中雖稱，被告載我們到勝友旅社附近，他不知道我們去勝友旅社云云；惟查證人戊○○於本院審理中先稱，我與庚○○、被告回到勝友旅社，嗣方改稱被告不知道我們去勝友旅社；又先稱，乙○○也有在旅社，嗣又改稱，在旅社裡面只有我跟庚○○二人， 林倩依 不在旅社；其於偵查中均未證稱，和庚○○在勝友旅社內，是因為庚○○毒癮發作，需要等他人送毒品來；其於本院審理中竟稱，庚○○在等我朋友調藥，...，整晚我都沒打電話催人送藥，只有等而已，我只有後來打給己○○云云。其於本院之證詞不僅前後矛盾，且證人戊○○既熱心主動幫第一次見面之庚○○調藥，理應會不斷與他人連絡以取得毒品供庚○○施用，焉有整晚均與庚○○待在旅社房間內，毫無打電話催他人送來毒品之理?更查證人庚○○並無施用毒品之惡習，除據其證述明確外，並有其全國刑案資料查註記錄表在卷可證，堪認證人戊○○於本院此部分之證述顯係迴護被告之詞，不足採信。
3.另證人庚○○雖於警、偵訊中稱:己○○打電話向我男友甲○○強索一部馬自達廠牌權利車，他一路把我帶到高雄，目的就是要我給他一台馬6等語，但經本院詢及「被告有無告訴你，甲○○若未在何期限前交付馬自達Ｍ6型自小客車，就要對你不利？」，證人庚○○答稱:「沒有」。證人甲○○雖於警、偵訊中亦稱:己○○打電話要我準備一部權利車等語，但均未陳述被告就要求渠等交付權利車一事有使用任何恫嚇之手段，且由證人甲○○稱:後來98年5月3日17時許又接到被告來電，表示已將我女友送到高雄市搭高鐵回台中，可是到作筆錄前都沒有消息...（見證人甲○○98年5月3日警詢筆錄），顯然被告並無以將來惡害之通知恫嚇他人之恐嚇行為，亦堪認定。
（二）核被告所為係犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪。按刑法擄人勒贖罪，須行為人自始有使被害人以財物取贖人身之意思。如使被害人交付財物，別有原因，為達其取得財物之目的，而剝奪被害人之自由者，除應成立其他財產上之犯罪或牽連犯妨害自由罪外，要無成立擄人勒贖罪之餘地（最高法院65年台上字第3356號判例意旨參照）。又甲以強暴手段押走某乙，要求其家人備款贖人，其目的如在索討賭債，雖賭債為自然債務，甲並無請求權，惟究難認其主觀上有不法所有之意圖，應不成立擄人勒贖罪，其以強暴手段妨害某乙自由，對乙部分應構成刑法第三百零二條第一項之以非法方法剝奪人之行動自由罪。其對乙之家人要求備款贖人，如有以乙之生命、身體、自由之事恐嚇其家人者，尚另成立刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪（參見78年10月7日臺灣澎湖地方法院座談會議結論，刑事法律專題研究（三）第208-210頁）。查被告控制被害人庚○○之行動自由係要求買賣契約中庚○○應交付之權利車，其並非為自己不法之所有而恐嚇行為，或為取贖目的而擄人，業如前述，依上開說明，應認被告此部份所為並無不法所有意圖，與擄人勒贖構成要件不符，自不應令負該罪責，而被害人與被告之間之債務確實存在，亦為證人庚○○證述屬實，可見被告此部分所為係為實現債權，顯然缺乏為自己或他人不法所有之意圖，其等以私行拘禁方式要求告訴人償債雖有不當，亦難遽認有何恐嚇取財罪名之適用，自不應令負恐嚇取財罪責。公訴人認被告此部分之行為係犯擄人勒贖罪嫌，容有未合，唯其基本事實相同，本院自應予審理，並變更起訴法條。又按刑法第三百零二條之剝奪他人行動自由罪，原包括私行拘禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴、脅迫等情事在內，故被告於剝奪被害人行動自由之期間，以槍柄敲打被害人頭部致其受傷，此部分之傷害行為應已包含於妨害告訴人自由之同一意念之中，應視為剝奪行動自由之部分行為，而不另論刑法第二百七十七條第一項之傷害罪（最高法院七十四年台上字第三四○四號判例意旨參照）。另被告與 潘明勝 就剝奪 蕭辰育 行動自由部分有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
四、犯罪事實四部份
（一）被告辯稱:臺中市員警攔查時， 不知渠 等係警察，僅對空鳴槍，無殺人及妨礙公務之犯意云云。經查:
1.警員丙○○、 吳佳訓 、丁○○於接獲通報後前往勝友旅社，
在該旅社門外見到被告及其女友，證人與被告相距3到5公尺時，證人即表明警察身分，被告立即跑回車上，證人等遂追上前並拍車窗喊說是警察等情，業據證人丙○○、丁○○於偵查及本院審理中證述明確，而當時為凌晨時分街道行人稀少，亦無噪音，在此近距離下，被告當無無法聽聞證人等表明身分之言語；再由被告一聽聞警察後立即跑回車上之反應，亦足證被告因心虛見警察已到現場，遂起意逃離。
2.被告逃回其所駕駛之汽車後，搖下窗戶，朝車後方證人丙○○站立之方向開槍，丙○○當時僅距離被告1到2公尺，被告開槍時臉朝丙○○方向看，是看後面之後才開槍，幸未擊中丙○○，丙○○始幸免於難等情，業據證人丁○○、丙○○於本院審理時證述明確；再證人乙○○於檢察官初訊時證述：己○○係回頭往窗戶外開槍，其模擬解說之手勢為平行，見98偵字第4186號98年6月3日偵訊筆錄，亦足證己○○非對空鳴槍，而係朝證人丙○○射擊。按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院90年度臺上字第7964號判決意旨參照）。查本件被告與證人丙○○間並無深仇大恨，固難認其持槍射擊即有確定故意將證人丙○○射殺意圖，惟裝填有子彈之槍枝為致命性危險武器，朝人身體射擊極易取人性命，此為一般人客觀上所明知，被告係成年人而非無社會閱歷者，其於案發當時具辨別事理能力，且寄藏之槍彈達2年之久，此當為其所明知，又其在移動之情況下，其無從透過槍枝覘孔、準星瞄準，藉以確認具強大殺傷力之子彈可能之彈著點位置、避免不致傷及人命之情形下，猶朝證人丙○○射擊，當可預見擊發之子彈可能擊中證人丙○○，亦極有可能因擊中人體要害造成死亡之高度危險性，客觀上既為被告所認識，惟被告在逃離之情況下，與證人丙○○相距僅1、2公尺近，仍持槍朝證人丙○○方向射擊1槍，顯見被告可預見對證人丙○○射擊可能擊中證人丙○○之身體要害，仍不違背其本意而對證人射擊1發，以阻止警方繼續追捕，妨害員警執行公務，是被告對於殺害證人丙○○具有不確定故意甚明。
3.另證人乙○○於本院審理中雖附和被告陳述，證稱:被告右手持槍，從駕駛座的車窗破洞處伸出去開槍云云。惟被告當時所駕駛、向第三人 邱世文 租賃之8009-WT小客車於本件案發後，經證人邱世文取回，檢視結果:車窗玻璃沒有損壞、前擋風玻璃呈蜘蛛網狀裂痕，但無破洞等情，有邱世文98年12月9日函文1紙及其98年5月20日警詢筆錄附卷可證，是證人乙○○於本院審理之證述及被告之辯解顯均與事實不符，不足採信。
4.此外，並有在現場扣得之彈殼1枚及內政部警政署刑鑑字第0980127084號鑑驗通知書在卷可證（鑑定結果:被告持有之仿貝瑞塔廠Ｍ9槍枝管制編號0000000000號改造手槍之撞針矽膠鑄模與勝友旅社門口扣得之彈殼之針孔特徵紋痕相符合，為該槍枝所擊發），事證明確，被告犯行堪以認定。
（二）核被告己○○所為，係犯刑法第135條第1項妨害公務罪、第271條第2項、第1項殺人未遂罪，被告以一攻擊員警行為觸犯妨害公務、殺人未遂等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。
被告己○○所犯上開未經許可持有手槍、施用第二級毒品、共同私行拘禁、殺人未遂4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
乙、科刑
一、按受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第九條第三項之未經許可無故持有魚槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有魚槍，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內以決之（最高法院81年度台非字第18
1號判決參照）。查本件被告持有之槍彈犯行，係在96年3月間，其犯盜匪案件所判徒刑係在88年，於97年11月13日執行完畢，其持有槍彈行為終了日為98年6月3日，依前揭最高法院判決意旨，被告持有槍彈行為終了時，在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內，故應論以累犯，並依法加重其刑。另被告有如事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有上開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯事實欄二、三、四所示之有期徒刑以上之3罪，亦均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告基於殺人之不確定故意，持具殺傷力之改造手槍朝證人丙○○射擊，雖已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯行尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加重後減輕之。
二、爰審酌被告自96年3月間起，長期非法持有手槍、子彈，且其中持有之手槍1支及子彈22顆均為制式，顯具相當巨大殺傷力，又其竟持手槍及子彈至本案現場妨害公務員執行勤務並意圖殺人，對社會治安實有重大危害，犯後復未能坦承全部犯行，但幸未因持槍行為造成他人死傷之結果；又其前施用毒品，經觀察勒戒後，未戒絕毒品，再次施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人；再審酌被告因無法取回前述豐田牌汽車，又無法立即取得馬自達M6型汽車，心有未甘，竟剝奪他人行動自由等一切情狀，就其所犯4罪分別量處如所示之刑，並定其應執行之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
丙、沒收扣案制式口徑12GAUGE霰彈長槍1把（槍枝管制編號0000000000）、仿貝瑞塔廠84型改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、仿Walther廠半自動改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、9㎜制式子彈9顆（14顆試射5顆，餘9顆）、口徑12GAUGE制式霰彈槍子彈5顆（8顆試射3顆餘
5顆）、仿貝瑞塔廠Ｍ9型改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），經鑑定結果均具殺傷力，已如前述，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列物品，均為未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之採樣試射子彈9㎜制式子彈5顆、口徑12GAUGE制式霰彈槍子彈3顆、組合直徑8.0±0.55MM非制式子彈3顆，經試射結果，固均認具殺傷力，惟業因鑑定試射而耗損，其所留彈頭、彈殼及於勝友旅社門口扣得之彈殼1枚，已不具子彈完整結構，並非違禁物，爰不併宣告沒收，併予述明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以:己○○另於98年6月3日12時55分採尿時回溯72小時內（不含公權力拘束期間），在不詳地點施用第
2級毒品ＭＤＭＡ1次，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301條第1項，復已明定。次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院52年臺上字第1300號、30年上字第816號，著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此觀最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨自明。
三、訊據被告就檢察官起訴之其施用MDMA事實堅決否認，經查被告尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗後，結果僅呈甲基安非他命陽性反應，MDMA為陰性反應（係以GC／MS方式檢驗），有該公司98年6月17日濫用藥物尿液檢驗報告可參，被告所述核與事實相符，其並未施用第二級毒品MDMA，堪以認定。
四、綜上所述，本件起訴檢察官並無用以證明被告有施用MDMA犯行之證據，此外，別無其他積極證據足以證明起訴書所述犯行係與真實相符，本院自難在別無其他積極證據證明下，逕認被告有起訴檢察官所起訴之犯行，本案既不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，自應由本院為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第28條、第302條第1項、第135條第1項、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官任亭到庭執行職務。
中華民國99年5月11日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官程士傑法官陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月11日
書記官林鴻仁附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第302條第1項（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第135條第1項（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第271條第2項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。