裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第751號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第751號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告洪文興選任辯護人張崇哲律師被告王鈺婷選任辯護人 楊宇倢 律師（法律扶助律師）被告 洪健維 上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1195、3329、6066號、106年度偵緝字第179號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯非法持有改造手槍罪，處有期徒刑肆年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯非法持有改造手槍罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號號，含彈匣壹個），沒收之。
丙○○犯頂替罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○為現任彰化縣芳苑鄉鄉民代表，甲○○（外號 紅茶 ）為乙○○心儀而欲追求之對象，子○○為甲○○之前男友，與甲○○有感情糾紛。甲○○於民國106年1月15日下午，在其友人辛○○、丁○○夫妻位在彰化縣○○鄉○○路○○段○○○巷○○號住處喝酒、聊天時，向子○○之大舅子戊○○（即丁○○之兄）表示，其對子○○非常的「賭爛」（臺語）、不爽，並拿出手機欲播放有關子○○對其騷擾的錄音檔給戊○○聽，戊○○表明不願介入此事後，甲○○隨即向戊○○嗆聲，稱其在地方上很夠力，要找人把子○○抓出來等語，雙方因此發生口角，戊○○遂自行離開。旋甲○○聯絡乙○○到場，乙○○到場後，適戊○○亦返回上址，甲○○遂表示乙○○是代表，乙○○出言詢問戊○○現場究竟發生何事，戊○○遂向乙○○稱：此事與你當代表也沒有關係，有人說要出來抓人，這樣對嗎等語？乙○○聽聞後隨即向戊○○嗆聲，要戊○○立刻離開，雙方因此發生口角。後陸續有戊○○、乙○○各自之親友到場，雙方人馬在上址相互叫罵，並發生推擠、拉扯之肢體衝突。待雙方人馬散去後，乙○○駕車載甲○○返回乙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○段○○○○○○號之服務處，甲○○不願罷休，向乙○○哭訴、抱怨其如何遭子○○欺負、糟蹋，並要求乙○○一定要為其出頭，給子○○一些教訓，乙○○聽聞後，決定要幫甲○○出氣，2人共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，乙○○詢問甲○○子○○之住處何在，經甲○○告知在「舊 趙甲里 」，乙○○欲持槍、彈以恐嚇子○○，遂以手機通訊軟體聯絡向其友人 施博洋 借用槍、彈（施博洋所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，另由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦中），於同日19時許，乙○○要求不知情之癸○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載其與甲○○及另一名不知情之真實姓名年籍不詳之男子一同外出，乙○○沿路指示癸○○駕車至施博洋位在彰化縣○○鎮○○○街○○號住處附近後，乙○○下車進入施博洋住處，向施博洋借得具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，彈匣1個）及具殺傷力之子彈4顆，並將之裝入包包內，而未經許可，持有上開改造手槍、子彈。
二、乙○○取得上開改造手槍、子彈後，坐上前揭自用小客車副駕駛座，稱「去舊趙甲里」，並指示癸○○駕車往子○○位於彰化縣二林鎮趙甲里鎮平巷57-24號住處行進。至同日20時36分許，癸○○駕車沿彰化縣二林鎮鎮平巷由東往西方向行駛，行經鎮平巷59號之新生國民小學門口附近時，乙○○自包包內拿出上開槍枝，並問甲○○子○○家是哪間，甲○○回稱：「快到了」，乙○○即拉手槍滑套上膛，並要求癸○○放慢行車速度，甲○○見狀，已知悉乙○○欲持槍、彈恐嚇子○○，竟共同基於非法持有槍、彈之犯意聯絡，待車輛緩慢行至子○○上開住處附近時，語出：「就是這間」等語，乙○○遂要求癸○○將車輛減速至幾乎靜止狀態，乙○○見甲○○所指子○○住處屋內客廳燈光明亮，經由大門上半部透明玻璃材質由屋外往屋內看，未見有人在內（實則當時屋內有子○○、壬○○、庚○○坐在沙發上），即持該改造手槍朝住處大門射擊4發子彈（其中1發子彈擊中大門上方玻璃，餘3發子彈擊中大門下方鋁板），致當時在屋內之人心生畏懼，足生危害於安全，乙○○隨即指示癸○○駕車離開。
三、乙○○與甲○○為脫免刑責，於106年1月16日14時許，在乙○○上址服務處，先由乙○○向其子丙○○稱：「你沒有前科、又是初犯、自首又剛成年通常不會被法官重判，還有機會拼緩刑，去投案一定可以交保。」、「我一堆前科，一出面就沒辦法回來了，家裡不能沒有人賺錢。」等語，要求丙○○出面頂替；甲○○亦以其有小孩要養，還有一個弟弟是植物人，要在外面賺錢不能被關等理由，要求丙○○出面頂替，丙○○明知上開槍擊案件係乙○○、甲○○所為，竟意圖使其等隱蔽而基於頂替之接續犯意，先於106年1月16日21時25分許，在不知情之 張仕融 律師陪同下，攜帶乙○○所交付之上開改造手槍及彈殼1顆，前去彰化縣警察局芳苑分局，向警員偽稱其持該改造手槍朝子○○住處開槍射擊云云，並接續於翌（17）日檢察官訊問時，多次虛偽陳稱上情，而以此方式頂替乙○○、甲○○。
四、乙○○因不滿己○○於105年12月間某日，在其圍事之賭場賭博輸錢後，向其借款新臺幣（下同）20萬元未依約償還，遂於106年1月28日上午11時許，與 林昆宏 、 吳耀庭 （此2人業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）前去己○○位在彰化縣○○鄉○○村○○段○○號住處，向己○○討債。乙○○在場聽聞己○○對之表示沒錢還債後，心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，以拳頭搥己○○之胸口（無證據證明已成傷），此加害身體之事，恐嚇己○○，致己○○心生畏懼。
五、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。茲被告甲○○之辯護人否認共同被告乙○○、丙○○、證人癸○○、子○○、壬○○、庚○○之警詢筆錄之證據能力（見本院卷1第117頁反面、本院卷3第25頁及反面），茲因其等於檢察官偵查、本院審理時經合法具結之證詞既有證據能力，其等於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，應認其無證據能力。
二、訊據被告乙○○、甲○○對其等於106年1月15日下午，在辛○○、丁○○夫妻住處，與 洪錫欽 等人發生口角爭執，並發生推擠、拉扯之肢體衝突，乙○○駕車載甲○○返回乙○○服務處後，甲○○向乙○○哭訴、抱怨其如何遭子○○欺負、糟蹋，乙○○隨即要求癸○○駕車搭載其等與另一名不知情之真實姓名年籍不詳之男子一同外出，乙○○下車至施博洋住處向施博洋借得上開槍、彈後，坐上自用小客車，指示癸○○駕車往子○○位於彰化縣二林鎮趙甲里鎮平巷57-24號住處行進，至子○○住處時，乙○○持該槍枝朝子○○住處大門射擊等事實坦承不諱，惟被告甲○○則辯稱：伊沒有跟乙○○討論，伊不知道乙○○要去子○○住處，也不知道乙○○拿槍，當時伊已經喝醉，車上都在睡覺，伊也沒有叫丙○○頂替云云；被告甲○○之辯護人並辯護稱：被告乙○○開槍後，被告甲○○因為受到驚嚇，致不敢詢問，這是有可能的，被告甲○○當時確實有酒醉，處於酒醉狀態，只是單純酒後抱怨情感的不順，本案並無證據足以認定被告甲○○有與被告乙○○共犯持槍射擊恐嚇行為等語。另訊據被告丙○○就犯罪事實三、被告乙○○就犯罪事實四部分，均坦承不諱。經查：
（一）被告乙○○為現任彰化縣芳苑鄉鄉民代表，被告甲○○為乙○○心儀而欲追求之對象，子○○為甲○○之前男友，與甲○○有感情糾紛。甲○○於106年1月15日下午，在其友人辛○○、丁○○夫妻位在彰化縣○○鄉○○路○○段○○○巷○○號住處喝酒、聊天時，向子○○之大舅子戊○○（即丁○○之兄）表示，其對子○○非常的「賭爛」（臺語）、不爽，並拿出手機欲播放有關子○○對其騷擾的錄音檔給戊○○聽，戊○○表明不願介入此事後，甲○○隨即向戊○○嗆聲，稱其在地方上很夠力，要找人把子○○抓出來等語，雙方因此發生口角，戊○○遂自行離開。旋甲○○聯絡乙○○到場，乙○○到場後，適戊○○亦返回上址，甲○○遂表示乙○○是代表，乙○○出言詢問戊○○現場究竟發生何事，戊○○遂向乙○○稱：此事與你當代表也沒有關係，有人說要出來抓人，這樣對嗎等語？乙○○聽聞後隨即向戊○○嗆聲，要戊○○立刻離開，雙方因此發生口角。後陸續有戊○○、乙○○各自之親友到場，雙方人馬在上址相互叫罵，並發生推擠、拉扯之肢體衝突等事實，業據證人洪錫欽、辛○○、癸○○於偵訊、本院審理時證述明確（見190號卷第178頁至第179頁、本院卷2第139頁至第141頁反面、第142頁反面、第143頁反面、144頁反面、190號卷第163頁及反面、本院卷3第5頁、第6頁反面、第11頁、1241號卷第10頁、本院卷1第194頁、第207頁反面）；且被告乙○○於本院審理時亦證稱：
當天伊去辛○○家，甲○○跟洪錫欽大小聲， 伊有 參與說話，洪錫欽有帶人來，大家有口角，…伊喜歡甲○○等語（見本院卷2第155頁及反面、第162頁、第164頁反面），並供承：伊到辛○○家，洪錫欽說「此事與你當代表也沒有關係，有人說要出來抓人，這樣對嗎等語」，雙方有互相叫罵、推擠、拉扯等語（見本院卷3第27頁及反面）；被告甲○○亦坦承：乙○○對伊印象很好，喜歡伊吧，在辛○○家有互嗆（見3329號卷第15頁、第29頁），…乙○○有意追求伊，伊在辛○○家把伊對子○○的不滿講給洪錫欽聽，把錄音帶放給他聽，洪錫欽有對乙○○說「有人嗆現在玩的不錯，跟代表在共事」，現場雙方有互相推擠叫罵等語明確（見本院卷1第40頁反面、第41頁反面、第42頁、本院卷3第26頁反面），應可認定。
（二）被告乙○○自辛○○住處駕車載甲○○返回乙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○段○○○○○○號之服務處，甲○○不願罷休，向乙○○哭訴、抱怨其如何遭子○○欺負、糟蹋，並要求乙○○一定要為其出頭，給子○○一些教訓，乙○○聽聞後，決定要幫甲○○出氣，2人共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，乙○○詢問甲○○子○○之住處何在，經甲○○告知在「舊趙甲里」，乙○○欲持槍、彈以恐嚇子○○，遂以手機通訊軟體聯絡向其友人施博洋借用槍、彈，於同日19時許，乙○○要求不知情之癸○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載其與甲○○及另一名不知情之真實姓名年籍不詳之男子一同外出，乙○○沿路指示癸○○駕車至施博洋位在彰化縣○○鎮○○○街○○號住處附近後，乙○○下車進入施博洋住處，向施博洋借得具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，彈匣1個）及具殺傷力之子彈4顆，並將之裝入包包內，而未經許可，持有上開改造手槍、子彈，乙○○取得上開槍、彈後，坐上前揭自用小客車副駕駛座，稱「去舊趙甲里」，並指示癸○○駕車往子○○位於彰化縣二林鎮趙甲里鎮平巷57-24號住處行進。至同日20時36分許，癸○○駕車行經鎮平巷59號之新生國民小學門口附近時，乙○○自包包內拿出上開槍枝，並問甲○○子○○家是哪間，甲○○回稱：「快到了」，乙○○即拉手槍滑套上膛，並要求癸○○放慢行車速度，甲○○見狀，已知悉乙○○欲持槍、彈恐嚇子○○，竟共同基於非法持有槍、彈之犯意聯絡，待車輛緩慢行至子○○上開住處附近時，語出：「就是這間」等語，乙○○遂要求癸○○將車輛減速至幾乎靜止狀態，乙○○即持該改造手槍，朝甲○○所指子○○住處大門射擊4發子彈等事實，有下列證據可資佐證：
⒈被告乙○○證稱：伊之前不認識子○○，106年1月15日與
甲○○從辛○○家回來後，甲○○在服務處跟伊說子○○怎麼欺負她、欺騙感情，伊決定要去向施博洋拿槍，伊有跟甲○○說要去溪湖，到施博洋住處伊自己下車拿槍，伊向施博洋借槍、彈後，放在包包內，伊上車坐駕駛座，並說要去舊趙甲里，到學校（新生國小）時，伊把槍拿出來，問甲○○子○○家在哪裡，甲○○說快到了，伊要癸○○開慢一點，之後甲○○說就是這一間，伊就直接開槍，甲○○沒有問為何要開槍，伊感覺甲○○對伊開槍沒有覺得訝異，…本院卷1第65頁自白書是伊叫人家幫伊寫的，裡面是照伊意思寫的，有念給伊聽再蓋印，自白書記載：伊跟甲○○回去服務處之後，甲○○才跟伊說她剛才在辛○○家跟誰發生口角的前因後果給伊聽之後，表示要伊替她出一口氣，伊叫甲○○不要再說了，因為伊聽完也很不爽，就立刻打電話給施博洋等情，是實在的，甲○○說出來的意思就是要伊幫她出一口氣，伊是因為甲○○跟伊講一些話的關係才開槍，伊是要幫她出一口氣，伊開槍是要嚇子○○一下等語（見本院卷2第161頁及反面、第162頁反面至第164頁、第165頁、第166頁及反面、第167頁反面、第169頁至第170頁、第171頁及反面、第172頁反面、第173頁）；並供稱：從服務處出發前，伊問甲○○子○○家在哪裡，甲○○跟伊說舊趙甲里，伊等就馬上出發，向施博洋借到槍枝後，伊上車就跟癸○○說去舊趙甲里，車上的人都知道要去舊趙甲里，伊是在新生國小那邊拿出槍並上膛，…伊開槍後直到回到服務處，甲○○都沒有問伊為何開槍，…伊開槍後到伊打給甲○○問事情發生了，要怎麼處理這段期間，甲○○沒有主動問伊開槍的事，伊也沒有跟甲○○說等語（見本院卷3第28頁、第29頁至第30頁、本院卷1第32頁、第33頁反面）。
⒉證人癸○○亦證稱：從辛○○家回到服務後，乙○○有叫
伊開車載伊跟甲○○及另一個伊不認識的人外出，乙○○坐副駕駛座，甲○○坐伊後面，乙○○報路叫伊開去溪湖，車上的人應該有小聲交談，到溪湖後，乙○○下車，後來再上車，到新生國小時，甲○○跟乙○○說要到了，乙○○叫伊開慢一點，直到子○○住處外面，甲○○說就是這間，乙○○就叫伊停下來，乙○○就開槍，乙○○開槍後，伊沒有聽到有人責備或質問乙○○為何要開槍，也沒有討論為何開槍，…乙○○連續開3、4槍，開槍之後，車上沒友人講話或討論等語(1241號卷第20頁反面、本院卷1第195頁反面至第196頁及反面、第205頁、第210頁反面至第211頁、第212頁及反面）。
⒊證人施博洋於偵訊中證稱：（提示槍枝照片及鑑定意見書
）伊有拿這支槍枝給乙○○，乙○○是代表，有把玩槍枝給乙○○看過，所以他知道伊有槍枝，乙○○跟伊借槍去開，後來伊有問乙○○，是伊的槍嗎，乙○○說對等語（見3329號卷第177頁至第178頁），且自扣案之槍枝滑套採得與施博洋相符之DNA乙節，亦有內政部警政署刑事警察局106年3月20日鑑定書附卷可參（見3329號卷第47頁）。
⒋被告甲○○供承：在服務處時，乙○○有問伊子○○的地
址，伊有跟乙○○說是新生國小那邊，伊在服務處有向乙○○哭訴，抱怨子○○態度惡劣，伊在哭，乙○○就叫伊上車，當時車上有伊、乙○○跟2個小弟，在車上乙○○有問伊子○○住哪裡，…是乙○○開槍，坐在車上從窗戶向子○○住處連續開約3、4槍，…伊覺得乙○○是要去幫伊對子○○出氣，…如果不是事實，乙○○沒有必要講不利於伊的話等語（見3329號卷第59頁及反面、第68頁、第90頁反面、本院卷1第42頁、第44頁、第236頁反面、第237頁反面、第238頁）。
⒌證人丙○○於偵訊中證稱：伊父親乙○○說他去開槍，對
方報警，警察在查，一直拜託伊幫他頂替，伊父親拜託伊頂替時，甲○○當時也在旁邊，甲○○跟伊父親一起拜託伊出來頂替，甲○○說她有一個植物人弟弟跟一個女兒要養，她要留在外面賺錢等語（見190號卷第145頁及反面）；於本院審理時證稱：甲○○跟伊父親乙○○每天都有交集，常在一起，伊父親要伊頂替，甲○○也一直拜託伊頂替，說她有一個植物人弟弟還有女兒要養，是要頂替乙○○及甲○○，…是甲○○跟乙○○要伊頂替甲○○跟乙○○（見本院卷1第215頁反面、第218頁、第224頁及反面）。被告乙○○亦證稱：一開始伊叫丙○○頂替，丙○○不答應，接著甲○○帶丙○○到房間裡，出來後，丙○○就答應頂替等語（見本院卷2第171頁）；另供稱：教唆頂替是伊跟甲○○決定要這樣做，隔天（16日）中午，伊跟甲○○講好找人頂替，伊打給甲○○，說事情發生了，看要怎麼處理等語（見本院卷1第32頁反面）。且被告甲○○亦供承：乙○○叫丙○○頂替時，伊也在場，我有一個植物人弟弟跟女兒，（問：丙○○稱你有跟乙○○一起拜託他出來頂替，還跟他說你有一個植物人弟弟跟女兒，你要留在外面賺錢？）（甲○○點頭）等語（見190號卷第153頁反面、3329號卷第16頁）。
⒍乙○○持該槍枝朝子○○上址住處射擊4發子彈乙節，亦
據證人子○○、壬○○、庚○○於偵訊、本院審理時證述明確（見190號卷第113頁反面至第114頁反面、本院卷2第111頁至第138頁反面），且被告乙○○持以射擊之扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）經送驗結果，認係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；且該槍枝試射彈頭、殼，經與送鑑之子○○住宅遭槍擊案現場彈殼3顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局106年5月11日鑑定書可憑（見3329號卷第166頁）；另扣案之彈殼1顆，認係已擊發之口徑9mm制式彈殼，經與送鑑之子○○住宅遭槍擊案現場彈殼3顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一支槍枝所擊發乙節，亦有內政部警政署刑事警察局106年2月24日鑑定書可稽（見3329號卷第35頁）。此外，復有彰化縣警察局芳苑分局106年9月5日函檢附之現場勘察報告、自白書、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表、現場監視器翻拍照片、蒐證照片、車行紀錄、現場勘驗蒐證照片在卷（見本院卷2第3頁至第47頁、本院卷1第64頁至第66頁、1195號卷第40頁至第52頁、第56頁至第58頁、3329號卷第196、197頁）及扣案之槍枝可佐。
⒎綜上可知，被告甲○○既向對其心儀之被告乙○○哭訴其
如何遭子○○欺負，並意要乙○○為其出氣，乙○○聽聞後，對甲○○遭子○○不堪之對待甚感氣憤，即要甲○○不要再說，隨即向甲○○詢問子○○住處，並要被告甲○○上車，與其一同乘車外出，甲○○並於路程中告知乙○○子○○住處快到了，甚於乙○○持槍上膛後，猶主動告知乙○○「就是這間」，顯然甲○○早已知悉與乙○○自服務處出發，係要前去找子○○出氣，且見乙○○持槍後，已知悉乙○○欲持槍恐嚇子○○。又被告甲○○於乙○○開槍射擊後，並無感到莫名或訝異之情，亦未向乙○○詢問為何朝子○○住處開槍乙節，已據證人乙○○、癸○○證述如前，倘被告甲○○事先不知與乙○○外出是要去找子○○出氣，亦不知乙○○持槍要嚇、教訓子○○，則於乙○○射擊後，衡情應會感到驚訝、詢問乙○○，然被告甲○○卻無如此舉措，甚者，至找丙○○出來頂替前，均未向乙○○詢問開槍之事，並於勸說丙○○頂替時，向丙○○告以其尚有植物人弟弟及女兒要養等話語，凡此在在可徵被告甲○○縱未實際觸碰該槍枝，然其係基於共同犯罪之意思，指出子○○住處，與乙○○持槍射擊行為，相互利用，而為共同以持該槍枝恫嚇子○○及在場之人，應堪認定。
（三）被告甲○○雖辯稱上情，另其辯護人固以前詞辯護，然：⒈被告甲○○先係全盤否認於乙○○持槍射擊時有在場，繼則辯稱其不知道乙○○要去找子○○，前後供述迥異，且其對本案參與情節，自警詢、偵訊、羈押訊問迄至本院準備程序、審理時，所辯多有歧異，已非可採。⒉依證人癸○○證稱：被告甲○○自服務處至子○○住處，是可與乙○○正常對答、交談等語（見本院卷1第214頁）；證人丙○○亦證稱：被告甲○○於106年1月15日打電話叫伊去辛○○家時，被告甲○○是清醒的等語（見本院卷1第216頁）；證人丁○○亦證稱：106年1月15日甲○○在伊住處時，應該很正常沒有很醉等語（見本院卷3第16頁），再參酌被告甲○○自辛○○住處返回服務處後，尚能清楚向乙○○哭訴其委屈，並於行進間能回應乙○○之詢問，且於將至子○○住處時，亦能適時具體指出子○○住家是哪一間，可見被告甲○○當時之精神狀態並非如其所辯是酒醉、在睡覺而毫無所悉，是被告甲○○所辯及辯護人辯護所指，均非可採。
（四）公訴意旨認被告乙○○無法確認當時子○○住處有沒有人，即持槍射擊，且如無殺人而僅有恐嚇意圖，大可朝當時停放在子○○住處外之車輛、房屋結構等部位開槍示警，而無執意對屋內開槍之必要，因認被告乙○○、甲○○共同持槍射擊，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。惟：⒈按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於剌殺之實行而未發生死亡之結果為要件，即須於實施殺害時，具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，要難遽以殺人未遂罪論擬（最高法院47年臺上字第1364號、48年臺上字第33號判例意旨參照）。次按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為先決條件，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定；即刑法上殺人罪之成立，必行為人下手當時，即意在奪取被害人之生命，始克當之，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位，行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。申言之，殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院72年度臺上字第5095號判決意旨參照），質言之，殺人決意，無非行為人之主觀決意，其主觀之決意，亦必透過行為而外顯，自應綜觀行為人外顯之行為（包括其準備行為、實施行為及事後之善後行為），並審酌當時情況而為行為人主觀決意之判斷依據。本案被告乙○○始終否認有殺人之意圖，且其係因聽聞被告甲○○抱怨子○○對甲○○之作為，始決定持槍射擊，被告乙○○與子○○間，亦無深仇大恨而有致子○○死亡之動機，已如前述，是被告乙○○辯稱其主觀上並無殺人之意思，尚非無稽。再者，子○○住處大門上半部係玻璃材質，由外可看清上半部屋內情形乙節，有卷附照片可佐（見本院卷2第23頁編號1照片），而當時在屋內之子○○、壬○○、庚○○均係坐在客廳沙發椅上，自屋外無法看見有人坐在沙發椅上乙節，亦分據證人子○○、壬○○、庚○○證述在卷（見本院卷2第122頁反面、第132頁、第137頁反面），是被告乙○○當時自屋外往屋內看，未能看見有人在屋內，亦非不可採信。況倘被告乙○○確有殺害子○○之意，以被告乙○○持有槍枝、金屬彈丸上膛之情形，若欲置人於死，當可先埋伏於旁，甚至觀察屋內情形，待子○○出門時，直接近距離朝子○○身體要害連開數槍，以遂其意。是依被告乙○○當時舉動、下手情形、行為時之態度等情，實難遽認有殺人之犯意及行為存在，被告乙○○辯稱其無殺人之故意等語，應堪採信。
（五）前揭犯罪事實三之事實，業據被告丙○○於偵訊、本院準備程序及審理時坦承明確，並已如前揭二之（二）論敘甚明，且有其頂替之筆錄、扣押筆錄、目錄表、照片在卷可稽（見1195號卷第4頁至第6頁、第28頁至第35頁、第43頁），應可認定。
（六）上開犯罪事實四之事實，已據被告乙○○坦承明確，核與己○○於偵訊中證述情節相符（見3329號卷第43頁及反面），復有本票1張在卷可憑（見3329號卷第41頁），堪可採認。
（七）綜上，本案事證明確，被告乙○○、甲○○、丙○○前揭犯行，均可認定。
三、論罪科刑及沒收
（一）按恐嚇罪之本質係行為人以加害生命、身體、自由、名譽、財產等事通知他人，使其發生畏怖心理也，所表示者須在客觀上一般人認為足以構成威脅，以致被恐嚇者之生活狀態陷於危險不安之境，即屬相當。查被害人子○○、壬○○、庚○○當時在屋內客廳看電視之際，忽然聽聞房屋遭人開槍射擊而發出之聲響，不論係客觀情形或被害人之主觀心態，應均確足以使渠等心生畏怖，是核被告乙○○、甲○○就犯罪事實一、二所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造手槍罪、第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告丙○○所為，係犯刑法第164條第2項、第1項之頂替罪。被告乙○○就犯罪事實四所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
（二）起訴書認被告乙○○、甲○○就前揭持槍射擊之行為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪部分，容有未恰，業如上述，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條（最高法院103年度臺上字第167號判決意旨參照）。
（三）被告乙○○、甲○○同時持有具有殺傷力之子彈4顆，僅侵害一法益，應僅成立單純一非法持有子彈罪（最高法院92年臺上字第2121號判決要旨參照）。又按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（參照最高法院97年度臺上字第1880號判決參照）。查本件被告乙○○、甲○○持有本案改造槍、彈之目的即係為遂行其恐嚇被害人之犯行，且其等以一行為同時持有具殺傷力之改造手槍、子彈，均係一行為同時觸犯上開持有槍枝、持有子彈、恐嚇罪3罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造槍枝罪處斷。被告乙○○、甲○○間就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告乙○○就所犯非法持有改造槍枝罪、恐嚇危害安罪2罪間，犯意各別，行為互異，應分別論處。
（五）被告丙○○於接受警員詢問及檢察官偵訊時，均意圖使乙○○、甲○○隱避，而頂替犯罪，顯係基於單一頂替犯意，就同一刑事案件於密切接近之時地先後實施犯罪，並侵害同一之國家法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。
（六）再按刑法第164條第1項係侵害國家法益之罪，甲同時藏匿犯人乙、丙2人，要屬單純一罪，雖乙具有親屬減免關係，丙則否，甲之行為尚與刑法第167條減免規定之要件有間，無邀寬減之餘地（司法院廳刑一字第13529號研討結果意旨參照）。查被告丙○○以一行為，同時使乙○○、甲○○隱避，雖被告丙○○與乙○○具有1等親間之直血親關係，惟被告丙○○與甲○○間則無何配偶、血親或姻親關係，揆諸上揭說明，被告丙○○之犯行尚無從依刑法第167條減輕其刑，附此敘明。
（七）按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項（共10款），為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（參照最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。本院審酌被告甲○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，法定刑度為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重，然同為未經許可而持有槍枝之人，其犯罪情節未必盡相同，或有大量持有者，或有持有殺傷力強大者，或有為好奇、好玩而持有者，或有持有時間甚為長久者，甚或僅止於持有時間短暫、數量微少者，均有之，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為有期徒刑3年，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告甲○○共同持有具殺傷力槍、彈之行為，雖危害人身安全及社會秩序，且為國法所嚴禁，但前揭扣案之槍、彈，係由乙○○取得，且犯案過程具體係由乙○○持握並射擊，業據說明如前，被告甲○○與其行為相互為用而共同持有槍、彈，且被告甲○○共同持有之時間甚短，倘以法定本刑之最低刑度予以量刑，實有失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，故依刑法第59條規定，對被告甲○○酌量減輕其刑。
（八）審酌被告甲○○僅因感情糾紛，不思理性溝通解決，竟率爾與乙○○共同持具殺傷力之槍、彈射擊以恫嚇子○○及其他在場人壬○○、庚○○，危害其等身體、生命安全非微；被告丙○○明知乙○○、甲○○始為參與上開槍擊案之人，竟意圖隱避犯人而頂替之，嚴重妨害司法權行使之正確性；另被告乙○○未能理性解決債務糾紛，恐嚇被害人己○○，危害其身體、生命安全，所為均該非難，並考量被告乙○○犯後大致坦承犯行，已與子○○、壬○○、庚○○達成和解，賠償損失，有彰化縣二林鎮調解委員會調解書1份在卷可稽（見1195號卷第64頁）；被告丙○○坦承犯行，且無前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑；被告甲○○矯飾卸責，暨被告乙○○自陳係國小畢業學歷，擔任鄉民代表，經濟狀況普通，已離婚，有2小孩均已成年；被告甲○○自陳係高中肄業學歷，前從事坐檯工作，有1個10歲之小孩；被告丙○○自陳係高中畢業學歷，未婚，與祖父母同住，經濟尚可等家庭、智識等一切狀況，分別量處如主文所示之刑，就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準；就被告乙○○所犯恐嚇己○○部分、被告丙○○所犯之罪刑，均諭知易科罰金之折算標準。
（九）扣案具殺傷力之改造手槍1支，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
至具殺傷力之子彈4顆，均因射擊後失其子彈之結構及性能而不具殺傷力，已失其違禁物之性質，爰均不併為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第305條、第164條第2項、第1項、第55條、第59條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第九庭審判長法官田德煙
法官陳明照法官蘇品樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年12月28日
書記官林子惠附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第164條（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。