裁判字號：最高法院99年台上字第6484號刑事判決
裁判日期：民國99年10月21日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六四八四號上訴人甲○○選任辯護人文聞律師上訴人乙○○選任辯護人 鄭懷君 律師上訴人丙○○選任辯護人 呂文貴 律師
何邦超 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月八日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第八八七九、一一九二一、一二一五六、一二四五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○均有原判決事實欄所載向 李清泉 （業於民國九十六年十月六日死亡，經原審更一審判決公訴不受理確定）、 楊梅 （業經原審判決無罪確定）收受賄賂之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，於為刑法及貪污治罪條例之新舊比較後，論甲○○以共同依據法令從事公務之人，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年；論乙○○以與依據法令從事於公務之人，共同對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年；及論丙○○以連續依據法令從事公務之人，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑柒年拾月，褫奪公權肆年。並各為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：㈠、「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」現行刑法第二條第一項定有明文，即採從新從輕原則。原判決認定甲○○、乙○○於七十九年六月十九日，以甲○○職務上之行為自李清泉、楊梅收受賄賂即以新台幣一千零九十八萬二千元結匯之美金四十萬元支票，犯貪污治罪條例第五條第三款之罪，並於理由說明甲○○、乙○○行為後，該條之罪先後於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日修正公布，經比較新舊法，認裁判時之規定較有利於各該上訴人，應適用現行貪污治罪條例之規定處罰等情（見原判決第三一頁，理由貳、第五項）。然貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪，於八十一年七月十七日修正公布後之法定本刑為七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金；該次修正前（即行為時之戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款）之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科（銀元）五萬元以下罰金；復於八十五年十月二十三日修正公布，其法定本刑較前次修正提高為七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金。是甲○○、乙○○行為後，法律已有變更，經比較貪污治罪條例新舊條文之結果，依前引刑法第二條第一項之規定，似應適用最有利於甲○○、乙○○之中間時法即八十一年七月十七日修正公布之該條例第五條第一項第三款之規定，本院前於撤銷原審更一審判決之發回意旨，就此已予指明。乃原判決於比較該條例新舊法之結果，猶認裁判時法即現行於八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第五條第一項第三款為對甲○○、乙○○有利，而據以論罪科刑，自有適用法則不當之違誤。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須明確記載認定，並與犯罪構成要件該當，始足為適用法律之依據。又修正前刑法連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之。原判決附表（下稱附表）二所載丙○○收受李清泉交付之支票十張，發票日自七十九年九月起至八十二年三月，並係不同日期（附表二所載「發票日」，實為提示兌現日期之誤〈票載發票日在其前一至數日，僅其中票號CT0000000支票部分二者日期相同〉，有偵查卷附支票影本及銀行交易明細可查），原判決認定丙○○係以連續對於職務上之行為，向李清泉收受賄賂，而依連續犯以一罪論，並加重其刑；但其事實欄載稱：「李清泉為酬謝丙○○之從中協助，乃自七十九年九月起至八十二年三月止，連續簽發前揭台灣土地銀行信義分行山昶公司支存帳戶支票六張及山昶公司在台北銀行仁愛分行所開立之支票存款帳戶……之支票，金額共計新台幣三百六十五萬三千元之支票十張（詳如附表二所示），在中油（即台灣中油股份有限公司〈下稱中油公司〉）高雄總廠辦公室內行賄丙○○，丙○○旋即將該等支票交予不知情之配偶 龔秀娥 」等情，及於理由所稱：「參酌被告丙○○收受同案被告李清泉所交付之如附表二所示之支票計十紙，其中有八張支票，均為四連號，有該等支票及支票存款明細帳等影本在卷可參……依山昶公司之營業情形，必時有需簽付支票與他人，則該四連號支票顯係同案被告李清泉一次同時所簽發，是依附表二所示支票十紙之票號，顯非如被告丙○○所供係分二次簽付」等語（見原判決第五、二三頁），其對於丙○○自七十九年九月起至八十二年三月止，向李清泉收受上開支票十張，究竟為一次收受或分為若干次，及如何係基於連續犯之概括犯意，以各具獨立成罪性質之多次行為，而為犯罪之實行，俱難謂已為翔實記載及認定，自不足為丙○○係連續犯罪之認定依據，於法自有未合。㈢、現行刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。依其立法理由之說明：公營事業之承辦、監辦採購等人員，雖非上揭第一款前段所定之服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之情形，因其從事於法定之公共事務，並具有法定職務權限，故應視為刑法上之公務員，而屬同款後段之公務員。是依公司法組織之公營事業，於刑法修正後，其員工除上揭之承辦、監辦採購等人員之外，並不具刑法公務員身分，而限縮其範圍。原判決理由謂「查中油公司於三十五年六月一日創建於上海，資本全部由國庫出資，為一國營事業，三十八年隨政府播遷來台後，係隸屬經濟部之百分之百公股之公營企業組織，是被告甲○○、丙○○二人，均為依據法令從事公務之人員」云云（見原判決第二五頁），係逕以甲○○、丙○○均服務於經濟部所屬百分之百公股之公營企業組織，執為認定其等具刑法公務員身分之依據，與前引現行刑法規定公務員之定義不符，即難謂無不適用法則之違誤。㈣、原判決依據證人 許賜仁 （中油公司高雄煉油總廠內購組採購課〈下稱採購課〉課長）、 林美芬 （採購課辦事員）、 曹楊申錦 （內購組課長）、謝坤雄（在該廠擔任採購業務）等之證詞，及卷附中油公司之「高雄煉油總廠辦事細則」、「高雄煉油總廠組織規程」、「高雄煉油總廠購料審議委員會組織規程簡則」等之規定，認甲○○、丙○○形式上固無添加劑採購、發包之職務，但其參與之添加劑小組既實際議決添加劑之採購，並決定採購之廠牌、數量，則上開辦事細則、組織規程雖未明文規定甲○○、丙○○為購審會之成員，但該細則、規程在實際運作上，甲○○、丙○○所負責之事務，已完全決定購審會對於添加劑採購、發包，尚非單純私經濟行為，且屬政府採購法規定之承辦、監辦採購人員，即與公權力之行使有關，自為依據法令從事於公務之人員；又謂中油公司係隸屬經濟部之百分之百公股之公營企業組織，而認甲○○、丙○○均屬依據法令從事於公務之人員各等情（見原判決第一九至二
０、二五頁）。而按政府採購法於八十七年五月二十七日制定公布，八十八年五月二十七日施行，另「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」亦於八十八年六月二日經總統令廢止；是在政府採購法公布施行前，各機關（含公有事業或公有營業機關）之購置財物，應依上開條例之規定辦理（即依審計機關決定之一定金額為標準，為招標、比價或議價等），於政府採購法公布施行後，則依政府採購法之規定為之，其間前後銜接而具法律規範之繼續性，委無間斷，自不因採購行為係在政府採購法公布施行前，即認並無前揭修正後刑法第十條第二項第一款後段所定公務員身分之適用。原判決未依機關採購相關規定之修正沿革，以妥適認定甲○○、丙○○如何亦具修正後刑法上公務員之身分，及作為乙○○因甲○○之身分關係應予論罪之依據，且既依甲○○、丙○○於本件負責事務之性質，認其等均屬政府採購法規定之承辦、監辦採購人員，為認定是否具「依據法令從事公務之人員」之依據，卻又以中油公司係隸屬經濟部之百分之百公股之公營企業組織，而認甲○○、丙○○均屬「依據法令從事於公務之人員」，亦前後兩歧，難謂無理由不備、理由矛盾之違誤。㈤、行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之判決。原判決既認：上訴人等行為後，公平交易法第三十五條之罰則規定，已於八十八年二月三日修正公布，於0月0日生效，依修正後規定，違反該法第十四條規定者，須經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始應科以刑罰，即改採「先行政後司法」，增加「行政措施前置主義」之規定，附加於構成要件之上，在中央主管機關採取必要之行政措施無效果前，國家對行為人之刑罰權尚未發生等情；準此，甲○○、丙○○、楊梅被訴該違反公平交易法罪嫌部分，行為時之法律有處罰明文，於裁判時因法律規定構成要件變更，已不合刑罰之規定，即屬犯罪後法律已廢止其刑罰之範圍，無依刑法第二條第一項規定比較新舊法之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴，始為適法。本院前次判決發回意旨，就此並已有所指明。原判決仍未斟酌及此，就甲○○、丙○○上開被訴罪嫌部分，竟謂「中央主管機關公平會既未依同法第四十一條規定限制命被告等人停止、改正其行為或採取必要更正措施，被告甲○○、丙○○二人所為自與公平交易法第三十五條第一項規定之構成要件未有該當，此外復查無其他積極證據足資證明被告甲○○、丙○○二人有何公訴人所起訴之此部分違反公平交易法犯行，被告甲○○、丙○○二人此部分犯行尚屬不能證明，惟公訴人認被告甲○○、丙○○二人此部分之犯行與前揭論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」云云（見原判決第四０頁），顯係以修正後公平交易法第三十五條第一項規定之構成要件，往前逆推作為論斷甲○○、丙○○之行為於行為時是否成立犯罪之依據，有違法律不溯既往之原則，並有不適用法則及適用法則不當之違誤。以上或上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回更審之原因。又甲○○、丙○○被訴涉犯刑法第一百三十二條第一項及（修正前）公平交易法第十四條前段、第三十五條之罪嫌部分，均為最重本刑三年以下有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，經第二審判決後，原不得上訴於第三審，但依公訴意旨係認此部分與前揭被訴之違背職務收受賄賂罪間，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，應為上訴效力所及，且因審判不可分之關係，自應一併撤銷發回，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官施俊堯法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十七日
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