裁判字號：最高法院98年台上字第1264號刑事判決
裁判日期：民國98年03月12日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一二六四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張迺良律師
蔡亞寧律師被告丙○○選任辯護人 鄭懷君 律師被告乙○○選任辯護人 何邦超 律師
呂文貴 律師被告丁○選任辯護人文聞律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月七日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第五一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第八八七九、一一九二一、一二一五六、一二四五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以：公訴意旨認被告甲○○、乙○○均涉犯（民國八十一年七月十七日修正公布，下同）貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受賄賂、刑法第一百三十二條第一項之洩漏秘密及（修正前）公平交易法第十四條前段、第三十五條之罪嫌；丙○○涉犯貪污治罪條例笫三條、第四條第一項第五款之共同與依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌；丁○涉犯貪污治罪條例第十一條（八十五年十月二十三日修正公布前為第十條，故起訴書此部分應為第十條之誤載）第一項之行賄及（修正前）公平交易法第十四條前段、第三十五條之罪嫌。但經原審審理結果，認為被告等行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行，依修正後刑法第十條第二項之規定，甲○○、乙○○均不具刑法之公務員身分，被告等上開被訴收受賄賂、行賄罪嫌部分，於裁判時已無處罰明文，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○、乙○○、丁○部分之科刑判決，改判就甲○○、乙○○、丙○○被訴收受賄賂部分及丁○被訴交付賄賂部分，均諭知免訴；並就甲○○、乙○○被訴洩露秘密部分及甲○○、乙○○、丁○被訴違反公平交易法部分，認為不能證明其等犯罪，均另諭知無罪。固非無見。
惟查：一、審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。上揭修正後刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。依其立法理由之說明：公營事業之承辦、監辦採購等人員，雖非上揭第一款前段所定之服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之情形，因其從事於法定之公共事務，並具有法定職務權限，故應視為刑法上之公務員，而屬同款後段之公務員。原判決依卷附「中國石油股份有限公司（下稱中油公司）高雄煉油總廠辦事細則」、「高雄煉油總廠組織規程」、「高雄煉油總廠購料審議委員會組織規程簡則」之規定，以中油公司高雄煉油總廠共設置煉製、工程及管理三位副總廠長，煉製副總廠長之權責係襄助總廠長處理有關煉製、儲運、公用及技術業務，管理副總廠長之權責則係襄助總廠長處理有關管理業務事務，其中「購料及工業發包之審議」即為管理副總廠長之職責之一，有關添加劑等物料之採購流程係屬於工務室、總務課及購料審議委員會（下稱購審會）之職責，由管理副總廠長擔任該會之召集人，甲○○當時係擔任煉製副總廠長，有關添加劑之採購發包，並非其職責，與乙○○均未參與購審會之合議，亦非其主管，顯非中油公司高雄煉油總廠之採購人員；且中油公司高雄煉油總廠雖屬國家所設置之獨立組織體，但非依法行使公權力之中央或地方機關，其員工甲○○、乙○○所負責之事務，屬私經濟行為，又非政府採購法規定之承辦、兼（監）辦採購之人員，均與公權力之行使無關，即非屬修正後刑法之公務員等情。乃認甲○○、乙○○、丙○○被訴違背職務收受賄賂部分之行為，於原審判決時已無處罰明文，屬犯罪後已廢止其刑罰之情形，與甲○○、乙○○為對立共犯關係之丁○，亦屬無處罰明文，而就各該部分均諭知免訴之判決。然據證人 許賜仁 （中油公司高雄煉油總廠內購組採購課〈下稱採購課〉課長）於調查人員偵詢時證稱：添加劑之採購，事涉全廠煉油運作，屬非常專業之技術，故由該廠添加劑小組決定採購之規範，並指定廠牌、採購數量，送交相關單位開列請購單，經行政程序後，送內購組採購，採購課再送購審會審議，決定採購方式（招標、比價、議價），經總廠長核定後，由內購組採購課辦理；因添加劑產品太專業，購審會都會尊重添加劑小組之決定，根據添加劑小組之決議辦理，有關添加劑之廠牌、用量，添加劑小組早已作決定，採購課事前毫無所悉，僅依規定程序辦理，伊擔任課長，僅係形式上文書作業審查，不能推翻添加劑小組之決定等語，於原審仍證稱：「（你採購是否要先經過購審會？）添加劑小組通過的案子再送購審會通過以後，再由我們負責採購。」等語（見第八八七九號偵查卷㈠第三八０至三八四頁，原審上訴卷㈡第九０頁）；另 林美芬 （採購課辦事員）、 曹楊申錦 （內購組課長）、 謝坤雄 （在該廠擔任採購業務）就該廠採購各種添加劑，均須經添加劑小組決議通過後，按添加劑小組開會決定廠牌而辦理採購等情，亦大致供述一致，且謝坤雄於第一審證稱：「我們是依照購審會的決議來處理，購審會可能也是根據添加劑小組作成的決議來規範」；曹楊申錦亦證稱：「（購審會是否成（會）推翻添加劑小組的決議以其他廠牌來代理？）通常是不會應（因）為這是非常專業的東西，所以我們不會推翻他們的決議。」各等語（見同上偵查卷第三九０、四一五、四一六、四二三頁，第一審卷㈣第三二二、三二九頁）。許賜仁等上開所供如果無訛，甲○○、乙○○依前揭中油公司辦事細則、組織規程等，形式上固無添加劑採購、發包之職務，但其參與之添加劑小組既實際議決添加劑之採購，並決定採購之廠牌、數量，則其等是否並非上揭刑法第十條第二項第一款後段之公務員，即至有斟酌上述卷內資料，再深入查究之必要。原審未就上引許賜仁等之證詞內容，究明實情，徒憑上開中油公司辦事細則、組織規程等之規定，認甲○○、乙○○於刑法修正後均不具公務員身分，被告等被訴之收受賄賂、行賄行為亦均無處罰明文，而為其等有利之認定，自嫌速斷。二、行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之判決。原判決既認：上訴人行為後，公平交易法第三十五條罰則規定已於八十八年二月三日修正公布，於0月0日生效，依修正後規定，違反該法第十四條規定者，須經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始應科以刑罰，即改採「先行政後司法」，增加「行政措施前置主義」之規定，附加於構成要件之上，在中央主管機關採取必要之行政措施無效果前，國家對行為人之刑罰權尚未發生等情；準此，甲○○、乙○○、丁○被訴該違反公平交易法罪嫌部分，行為時之法律有處罰明文，於裁判時因法律規定構成要件變更，已不合刑罰之規定，核屬犯罪後法律已廢止其刑罰之範圍，即無依刑法第二條第一項規定比較新舊法之餘地，自應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴，始為適法。乃原判決此部分敘明：依刑法第二條第一項比較新舊法，認應適用有利於上開被告等之修正後新法處斷，而就上開部分撤銷第一審判決，改判諭知無罪等旨（見原判決第二五、二六頁），揆諸上揭說明，其論斷不無違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又甲○○、乙○○被訴涉犯刑法第一百三十二條第一項及甲○○、乙○○、丁○被訴涉犯（修正前）公平交易法第十四條前段、第三十五條之罪嫌部分，均為最重本刑三年以下有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，經第二審判決後，原不得上訴於第三審，但依公訴意旨係認此部分與其餘被訴之違背職務收受賄賂、行賄罪間，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，應為檢察官上訴效力所及，且因審判不可分之關係，自應一併撤銷發回，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月十七日
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