裁判字號：最高法院103年台上字第273號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二七三號上訴人 蔡典旺 選任辯護人 楊勝夫 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十一月十九日第二審判決（一０二年度上訴字第八六八、八六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第一四四０九、二四九一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人蔡典旺犯非法持有空氣槍、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人之不利己供述，可以採信，其否認犯罪之辯解，則不足採取；內政部警政署刑事警察局民國一０一年六月十五日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同年月六日刑鑑字第0000000000號函、一０二年五月三日刑鑑字第0000000000號函及法務部調查局一０二年四月二十四日調科參字第00000000000號鑑定通知書，關於扣案如原判決附表編號1、2所列之空氣槍、改造手槍殺傷力之鑑定結果及有關鑑定方法之說明，可以採取，縱其中編號2之改造手槍殺傷力之鑑定未經試射，亦不影響鑑定結果；扣案上開槍枝，均具殺傷力，且為上訴人自始所知悉；皆依卷內證據資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取，原判決綜合調查證據之結果，認內政部警政署刑事警察局及法務部調查局對上述編號2之扣案改造手槍，以檢視法及性能檢驗法而為鑑定之結果為可採，已詳敘其理由（見原判決第四至五頁），自不得以該改造手槍部分之鑑定過程未經試射即指為違法。另按司法院釋字第六六九號解釋，係對一００年一月五日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項關於未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力空氣槍之處罰部分，其法定刑對犯罪情節輕微者，未併得減輕其刑或另為適當刑度之規定，係違反比例原則，而宣告限期失其效力，為其要旨。並未對槍枝殺傷力之認定標準為解釋。且其解釋理由書揭示「系爭規定所謂之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（本院秘書長中華民國八十一年六月十一日秘台廳㈡字第０六九八五號函參照）。法院於具體個案中，並審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告，據以認定槍砲是否具有殺傷力，系爭規定以具有殺傷力為構成要件，其意義為受規範者所得預見，亦得經司法審查予以確認，尚與法律明確性原則無違」等語，顯係肯認上開槍枝殺傷力之認定標準，而上開所謂「在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準」，亦係以受鑑定槍枝在最具威力之適當距離，其動能對人體皮膚之穿透力為標準，並未限定試射距離之條件，上訴人謂本案之鑑定違反上開司法院解釋，倘近距離試射而產生之殺傷力，不得據為認定標準云云，自屬無據。
三、上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年一月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官洪曉能法官郭玫利法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十七日
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