裁判字號：臺灣高雄地方法院95年勞訴字第53號民事判決
裁判日期：民國97年05月09日
裁判案由：給付退休金等
臺灣高雄地方法院民事判決95年度勞訴字第53號原告丙○○訴訟代理人 劉思龍 律師複代理人 林維毅 律師被告協和保險代理人股份有限公司
樓之2法定代理人乙○○訴訟代理人 吳惠玲 律師上列當事人間給付退休金等事件，本院於民國97年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其自民國75年7月1日起任職於被告公司，於90年6月30日申請退休（下稱第1次退休），並於翌日即90年
7月1日重新與被告公司訂立勞動契約，93年6月7日再度向被告公司申請於93年7月1日退休（下稱系爭退休），因第1次退休前之退休金業經達成調解，故請求重新訂立勞動契約至系爭退休止工作3年之退休金，依93年1月至6月所得薪資除以6，計算其平均工資為新台幣（下同）58,202元（349,212÷6＝58,202），再以平均工資乘以依每年2基數算得之6基數（2×3＝6），則原告因系爭退休可向被告請求之退休金為349,212元（58,202×6＝349,212）。
又依被告公司所訂立而與員工達成約定之薪津管理方法，原告自90年7月1日起至系爭退休期間所招攬之保險契約，被告應付予原告之續期佣金，尚有267,470元未為給付，爰依勞動契約之法律關係，請求予以給付。並聲明：㈠被告應給付原告349,212元及自93年8月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告應給付原告267,470元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：第1次退休後，兩造並未重新訂立勞動契約，且續期佣金性質上是對保戶提供服務之服務費，離職或退休員工不可續領續期佣金，然因原告第1次退休時，無法1次給付退休金，故兩造約定由被告以繼續支付續期佣金之方式，代替給付退休金，詎料原告支領續期佣金後，又請求給付退休金，後經高雄市政府勞工局調解，達成由被告給付退休金564,292元，原告放棄其餘退休金請求權之調解方案，則即使認兩造曾重新訂立勞動契約，該部分退休金之請求權亦經原告於調解時同意放棄，況在退休後重新僱用成立新勞動契約之情形，年資應從新起算，則原告雖已年滿55歲，亦不符工作15年可申請退休之要件，原告復訴請給付退休金自無理由。又被告於91年2月22日與訴外人甲○○訂立招攬保險之承攬契約（業界俗稱之包底契約），嗣後原告於同年3月1日，與甲○○簽訂招攬保險之承攬契約（下稱系爭契約，業界稱原告為甲○○之小包底），故原告係與甲○○成立承攬契約，非重新與被告成立新勞動契約，原告不得向被告訴請給付續期佣金，且原告於92年6月5日登入為訴外人永達保險經紀人股份有限公司之受僱業務員，直至93年3月20日始退登，益見兩造間於90年7月至93年6月不可能有勞動契約存在，再者，半年內未招攬新保險契約者，即不得續領前所招攬保險契約之續期佣金，原告自92年12月16日起即未招攬新保險契約，依規定不得請求給付續期佣金，況續期佣金屬承攬之報酬，原告之請求已逾2年時效期間，爰為時效之抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、本件兩造之不爭執事項及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈原告申請第1次退休，被告已發給退休金，並有高雄市政府勞資爭議調解紀錄附卷可稽（詳卷㈠第15頁）。
⒉原告於91年3月1日簽訂系爭契約，並有該契約附卷可稽（詳卷㈠第59頁）。
⒊除本件訴請給付者外，應給付之首期及續期佣金業經給付完畢。
㈡爭執事項：
⒈系爭契約原告係與被告或甲○○簽訂？⒉90年7月1日以後，兩造間有無勞動契約關係存在？⒊原告訴請給付退休金有無理由？⒋原告訴請給付續期佣金有無理由？
四、就上開爭執事項本院分述判斷意見如下：㈠系爭契約原告係與被告或甲○○簽訂：
原告主張包含系爭契約在內之保險招攬契約，其均係與被告訂立，惟為被告所否認，辯稱該公司先與甲○○訂立包底之保險招攬契約，再由甲○○與原告訂立系爭契約。經查：
⒈依證人甲○○即原告第1次退休前主管及被告公司之區經
理證稱略以：被告公司於90年度改變制度，改變後公司未替員工辦理勞工保險、全民健康保險，亦未發給年終獎金，但招攬保險契約可得之佣金比例提高，首期佣金比舊制高約1/3，當時被告公司原希望直接與員工訂立改變後之包底契約，但因員工需負擔僱用人事及租賃辦公場所等費用，較不為員工所接受，所以改由其與被告公司簽訂包底契約，負擔上開成本，再由其與其他員工簽訂招攬保險之契約，因其無中央人壽業務之代理權，故與員工簽訂招攬保險契約者雖為其本人，仍徵得同意後以被告公司名義與員工簽約，並由其所雇用之小姐依統計細目向被告公司請款，被告公司核對無誤後，將首期佣金、續期佣金直接匯入其帳戶，其再將其他員工應得之佣金，分別轉帳匯入其等帳號等語（詳卷㈠第186頁至第189頁），證人既親身參與上開改變過程，並為制度改變後員工與公司間之重要橋樑，對上開事實自屬知悉，而依其所證之情，就制度改變後被告公司未替員工辦理勞工保險、全民健康保險，佣金計算方式不同等，所述與兩造之主張、抗辯均屬相符，且依所證，系爭契約實質上既為其本人與原告所簽訂，則如有續期佣金尚未支付，負給付義務者即為證人，證述內容對其不利，如非屬實，自無作不實供述而置個人於不利之可能，是所證堪信為真實。又依證人所證，被告公司之制度既有如上之改變，不願與一般保險業務員繼續成立勞動契約之意甚明，而改變後原告既已簽訂系爭契約，並由甲○○實際匯交招攬保險之報酬，則依兩造及甲○○之約定，原由兩造直接訂定招攬保險勞動契約之訂約方式，確已改由被告公司先與甲○○簽訂招攬保險之契約，再由甲○○與包含原告之其他保險業務員簽訂如系爭契約之保險招攬契約，則被告辯稱系爭契約係由甲○○與原告簽訂，自無不合，原告主張直接與被告成立勞動契約，尚無可採。
⒉依系爭契約簽訂之情形，立合約書人雖打字繕印為被告公
司，然並無被告公司或其法定代理人之簽章，反於被告公司代表人欄，以一般作為記載用（非簽章用）之橫寫橡皮圖章，蓋印表示「甲○○」為被告公司代表人，並由甲○○在見證人欄簽名、蓋章，有該契約書在卷可按（詳卷㈠第60頁），足見確如甲○○所證，類如系爭契約之小包底契約，為其與包含原告之被告公司原保險業務員所簽訂，僅其與兩造所訂招攬保險之契約，所招攬者主要為中央人壽之保險契約，而其無中央人壽之代理權，故經有代理權之被告公司同意，形式上以被告公司名義與員工簽約。而依甲○○上開所證，新制既係被告公司刻意所為之改變，並經員工反應而由甲○○先與被告公司簽訂包底契約，其他保險業務員再與甲○○簽訂小包底契約，則依兩造及甲○○之約定，一般業務員簽訂小包底契約之對象，自為甲○○而非被告公司，況被告公司亦未授權甲○○以公司名義簽訂前開契約，自不得拘泥於系爭契約上開由甲○○代表被告公司之形式記載，逕謂系爭契約係成立於原告與被告之間。
⒊又依被告所提出之支票簽收單顯示，原告曾於支票簽收單
記載：「林經理麻煩您告知甲○○自她包底後的續佣，應給的部分還是要照發，謝謝您」等語（詳卷㈠第110頁），其上有原告之簽名、蓋章，原告復未爭執該證物之形式真正，則依該簽收單之記載，亦足見本件訴訟前，原告亦確知包底後應向甲○○請求給付續期佣金，而非被告公司，則系爭契約係原告與甲○○所簽訂，兩造間並無契約關係存在，益可清楚認定。
㈡90年7月1日以後，兩造間有無勞動契約關係存在：
原告主張其於90年6月30日申請第1次退休，並於翌日即90年7月1日起，重新與被告公司訂立勞動契約，惟為被告所否認，辯稱因當時經營困難，無法一次給付全額退休金，故協議由被告就已招攬之保險契約，繼續給付原告續期佣金之方式，以抵償應給付之退休金，兩造間並未訂立新勞動契約。經查：
⒈原告先於起訴狀主張於90年6月30日申請第1次退休，並
於翌日即90年7月1日起，重新與被告公司訂立勞動契約（詳卷㈠第5頁），嗣後另主張90年6月30日係因欲辦理勞工保險退保手續，請求被告公司先行結算當時之工作年資，因被告公司未同意退休，故繼續任職至93年6月30日止（詳卷㈠第81頁），所述前後不同，已難遽認為真實，況依兩造於93年7月14日，在高雄市政府勞工行政中心所作勞資爭議調解之紀錄，雙方係合意「原告已於90年6月30日向被告公司提出終止勞動契約之退休申請」，有該條解紀錄附卷可查（詳卷㈠第15頁），則原告起訴後另主張被告公司未同意退休，兩造間之勞動契約繼續至93年6月30日，自與事實不符，而無可採，原告於90年6月30日已退休終止與被告公司間之勞動契約，應可認定。
⒉依證人甲○○上開所證，被告公司於90年間已準備改變制
度，由原先直接聘僱保險招攬人員，改為訂立包底之承攬契約，則對於已申請退休之原告，自無輕易另簽訂勞動契約之可能，是所辯因無法給付退休金，協議由被告續付續期佣金，抵償應付之退休金尚符常情，應堪採信。則系爭契約於第1次退休後雖未立即簽訂新約，仍因上開協議，被告公司有繼續給付原告續期佣金之義務，故被告公司繼續給付續期佣金之事實，亦無法證明兩造間曾另訂勞動新約，且因被告公司持續給付續期佣金之結果，原告招攬保險契約可獲之佣金（包含首期佣金、續期佣金），與退休前比較並無減少，則原告續為被告招攬保險契約，尚合經驗法則，故亦難因原告於90年7月1日退休後至成立小包底契約之91年3月1日間繼續為被告公司招攬保險契約之事實，遽認兩造間已另訂立新勞動契約。
⒊上開所述之事證既難證明兩造間曾另訂勞動新約，而原告
並未提出或聲請調查以證明另訂勞動新約之事實，且系爭契約係由甲○○與原告簽訂已如前述，則自應認兩造間於第1次退休後，並未另訂勞動新約。
㈢原告訴請給付退休金有無理由：
⒈依兩造93年7月14日在高雄市政府勞資爭議過程所成立之
調解方案略以：勞方（指原告）已於90年6月30日向資方（指被告）提出終止勞動契約之退休申請‥‥合計資方應給付勞方退休金564,292元（詳卷㈠第15頁），足見該次係就第1次退休之退休金成立調解，而本件原告係請求第
1次退休後所成立勞動新約之退休金，自非該調解範圍所及，被告辯稱包含於該次調解範圍內，尚無可採。
⒉按勞工有下列情形之一者，得自請退休：⑴工作15年以上
年滿55歲者，⑵工作25年以上者，勞動基準法第53條固有明文；然勞工年資之計算，關係其特別休假、資遣費、退休金權益，員工年滿60歲，雇主依法強制其退休，給與退休金後再繼續僱用，新勞動契約已成立，年資自應重新起算，日後資遣時，自應依法給付資遣費，如符合自請退休要件，即應依法給付退休金，此有主管機關即內政部74年
4月29日台內勞字第308102號函之載示可參（詳卷㈠第66頁），故勞工退休領得退休金後仍與原僱主成立勞動新約時，其自請退休之工作年資自應重新計算，不得與原工作年資合計。
⒊本件原告第1次退休後，兩造並未重新訂立新勞動契約已
如前述，原告訴請給付第1次退休後系爭退休之退休金已有未合，況即使如原告所主張，兩造於90年7月1日重新訂立勞動新約，依上所示，工作年資亦應重新起算，則算至原告主張第2次申請退休之93年6月30日，原告重新起算之工作年資僅3年，尚不符上開規定所示得自請退休之要件，則其訴請給付退休金，仍有未合。
⒋勞動基準法第10條所規範之勞工前後年資合併計算，其要
件係定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿
3個月而訂定新約或繼續履行原約時予以合計，而本件係因退休終止不定期契約，非因故停止履行，尚無該合併計算規定之適用，原告依該規定主張應予合併計算，自無可採。又被告既無須給付退休金，原告主張之平均工資及相關之所得資料即與判決結果無關，本院自無須加以判斷。
㈣原告訴請給付續期佣金有無理由：
⒈本件於原告第1次退休後，兩造間並未重新訂立勞動契約
已如前述，原告主張可依招攬保險之勞動契約所約定，訴請被告給付自第1次退休後所招攬保險契約之續期佣金，自有未合。
⒉兩造間雖曾協議由被告續付續期佣金以抵償應付之退休金
，然既於93年7月14日勞資爭議調解時成立第1次退休應由被告公司給付原告564,292元退休金，90年6月30日前（即第1次退休前）之續期佣金被告公司無須再發給之調解方案，而原告亦不爭執上開調解金額業經被告公司給付完畢，則原告亦不得復依上開續期佣金抵償退休金之協議，請求給付續期佣金。
⒊兩造既未重新訂立勞動契約，原告無給付續期佣金之義務
，則原告依系爭契約是否仍有應得之續期佣金未經給付，及原告為證明上開事項所提出之薪資管理辦法、筆記、明細、發給佣金之收據等，即均與判決結果無關，本院爰不加以論斷。
五、綜上所述，本件原告訴請被告給付第1次退休後重新訂立勞動契約之退休金及該段期間所招攬保險契約應得之續期佣金均無理由，應予駁回。而原告之訴既無理由，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，被告其他抗辯、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之判決結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年5月9日
勞工法庭審判長法官陳嘉惠
法官謝梨敏法官鄭峻明正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年5月9日
書記官莊豐源