裁判字號：臺灣高雄地方法院97年易字第437號刑事判決
裁判日期：民國97年05月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度易字第437號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4529號），本院判決如下：
主文甲○○、乙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，均累犯，各處有期徒刑拾月。扣案之手套壹雙、油壓剪壹支，均沒收。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院以78年度訴字第639號判決判處有期徒刑5年6月確定，嗣經假釋，又因再犯肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經撤銷假釋，所犯肅清煙毒條例案件，並經最高法院另以83年度台非字第21號判決免訴，而麻醉藥品管理條例案件則經臺灣雲林地方法院以82年度易字第1440號判決判處有期徒刑7月確定，另因違反肅清煙毒條例、竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以82年度訴字第853號判決判處有期徒刑6年、6月，應執行有期徒刑6年4月確定，並與前開撤銷假釋之殘刑
1年8月28日，及上開有期徒刑7月，接續執行，嗣於民國85年9月24日假釋出監，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以87年度上訴字第1107號判決判處有期徒刑
3年2月確定，並與前開撤銷假釋後之殘刑5年5月12日接續執行，於92年7月4日假釋，又因再犯公共危險、竊盜案件，經撤銷前開假釋，並經本院及臺灣板橋地方法院以94年度訴字第4406號、95年度簡字第1072號判決分別判處有期徒刑9月、拘役50日確定，嗣因上開各罪經本院以96年度聲減字第4988號裁定分別減刑及分別就違反肅清煙毒條例、竊盜、麻醉藥品管理條例等罪定其應執行刑為3年4月，而其所犯公共危險、竊盜及前開殘刑接續執行，並因前開減刑及定執行刑，甫於96年10月31日執行完畢。乙○○前因竊盜案件，經本院以96年度易字第1305號判處有期徒刑5月確定，復因符合減刑條件，經本院以96年度聲減字第177號將上開有期徒刑5月減為2月15日確定，嗣於96年7月16日因有期徒刑執行完畢而出監。
二、詎甲○○、乙○○2人均猶不知悔改，復共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於97年2月5日上午9時45分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車至高雄市○○區○○○路與大義街口旁海景飯店之騎樓處，由乙○○在旁把風，甲○○則戴其所有之手套1雙及客觀上足供兇器使用之油壓剪1支，擬剪斷丙○○所有置放於該處之吊車勾頭上之鐵質纜繩，以竊取該吊車勾頭，然因無法剪斷該勾頭上之鐵質纜繩而作罷，旋即轉而竊取置放於該處之吊車電動馬達1個，並與乙○○共同將該電動馬達搬運至上開重型機車旁，適為經人通知到場之丙○○所發現，並糾集眾人加以逮捕，甲○○當場即遭眾人逮獲，而乙○○見狀後因害怕被毆打，則逃至高雄市政府警察局鹽埕分局五福四路派出所求援，嗣經警前往現場處理，並當場扣得甲○○與乙○○共同為上開竊盜犯行之所使用之手套1雙、油壓剪1支、及丙○○所有之吊車電動馬達及勾頭各1個等物，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察
官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582、592號解釋意旨甚明」，最高法院95年度台上字第2724號判決意旨足以參照。次按共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權，最高法院95年度台上字第4189號判決意旨參照。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；而所謂法律有規定者，包括同法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」之例外情形；至於司法院大法官會議釋字第582號解釋，係在說明無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定調查程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據之旨，與上開傳聞法則之相關規定無涉，最高法院95年度台上字第376號判決意旨亦足以參照。經查被告甲○○、乙○○2人，經檢察官以共同被告提起公訴，於偵查中及本院審理時均已就被告乙○○之涉案部分，使共同被告甲○○立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序（見偵卷第5、6頁，本院卷第77頁背面），是以，共同被告甲○○之警詢筆錄、偵訊筆錄均具證據能力。
㈡次就證人丙○○於97年2月5日之警詢筆錄、高雄市政府警
察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、贓物認領保管單（見警卷第10至18頁），均經檢察官及被告甲○○、乙○○同意作為證據使用（見本院卷第78頁背面及第79頁）；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，均認應有證據能力。
㈢至卷存查獲當時及現場所拍攝之照片19張（見警卷第19至28
頁），乃是以機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與待證事實具有相當之關聯性，且檢察官及被告均同意將其作為證據使用（見本院卷第79頁），自得作為本案證據。
㈣扣案之手套1雙及油壓剪1支，並非供述證據，無傳聞法則
之適用，與本案具有關聯性，且上開物證係經偵辦員警合法取得，自具有證據能力。
二、訊據被告甲○○於警詢、偵查、本院羈押訊問及審理中，均坦承有如事實欄所示時、地，攜帶油壓剪等工具欲剪斷鐵質纜繩以竊取吊車之勾頭及竊取吊車之電動馬達得手等情；惟被告乙○○則矢口否認涉有竊盜犯行，辯稱：其被甲○○載去現場，是要在那邊喝酒，後來有人要追打他們，其就跑離現場，並未參與竊盜云云。經查：
㈠被告甲○○、乙○○2人於事實欄所示之時、地攜帶油壓剪
1支竊取被害人丙○○所有原裝置於吊車之勾頭及電動馬達等情，迭據被告甲○○於警詢、偵訊、本院羈押訊問及審理時，均供認自白不諱（見警卷第1至4頁；偵卷第5、6頁；本院卷第31、56頁、第77頁背面、第78頁），且經證人即被害人丙○○於警詢中指訴及其與證人即員警 黃政雄 、 莊昭慶 於本院審判時具結後證述明確（見警卷第10至12頁、本院卷第73至77頁），互核尚無矛盾，並有高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、贓物認領保管單、採證照片19張在卷可稽（警卷第10至28頁），及手套1雙、油壓剪1支、勾頭1個、吊車電動馬達1個（起訴書及贓物認領保管單均誤繕為電動吊車）扣案為憑（勾頭及吊車電動馬達各1個業經發還被害人丙○○），是被告甲○○之自白既有前開卷證可佐，自堪採信。其持客觀上足為兇器之油壓剪竊取勾頭未遂後，轉而竊取電動馬達既遂之加重竊盜犯行，已堪認定。
㈡被告乙○○雖以上開辯詞否認參與本件竊盜犯行，惟查：同
案被告甲○○於本院行準備程序時供稱：「我承認有檢察官所起訴的犯罪事實，我機車放在騎樓邊，我已經移動吊車的電動馬達從原來放置的地點到機車行約1公尺的距離，勾頭因為油壓剪無法剪斷，所以我就放棄偷勾頭的念頭，才去轉向偷電動馬達，勾頭與電動馬達放置的地點距離約有1公尺半左右，被發現時我的機車還沒有發動，當時我還搬不上去我的機車，因為機車的前方置物處無法容納該電動馬達。」等語（見本院卷第56頁），其於本院審判時復以證人身分結證稱：「當天約9點多左右，我騎機車戴乙○○到達現場，去現場前，我曾跟乙○○說我要去現場搬個東西，但他沒有問我要搬什麼，我當時所謂『搬東西』就是要行竊的意思，但我沒有跟他講明我是要偷東西，去之前乙○○是否知道我意思為何，我現在無法揣測。到達現場時，我們先去搬電動吊車的馬達，但是因為吊車的電動馬達很重，我們搬不動，但是有將該馬達從靠騎樓的裡面移動到距離機車約1公尺處，我們就休息，因為馬達實在是太重了，休息的時候，我們就開始喝 保力達 ，保力達是從我的機車裡面拿出來的，大約喝了5分鐘，我們2人大各喝了1杯多，還在休息的時候，被害人就來了，被害人來了以後，就衝上來抓我們，乙○○就跑掉了。」等語（見本院卷第77頁背面、第78頁），核與證人即員警黃政雄結證稱：「我跟莊昭慶於事後一起到現場的，當時甲○○已經被帶到派出所去，我們再帶甲○○去現場作蒐證的補強，在現場時就請他指出他剪鋼索的油壓剪及他戴的手套以及他是如何到達現場及所騎乘的機車位置。」（見本院卷第74頁）；證人即員警莊昭慶結證稱：「當時是乙○○跑到派出所，說有人說他偷東西，在追他要打他，當時我們在派出所時就有問他地點是在何處，後來我們就到案發地點，那時甲○○已經被警備隊的人逮捕了。」、「（問：乙○○的手是否有油的痕跡？）有油跡跟泥巴。」、「（問：乙○○當時跑到警局後，你們如何處置？）我們先問他是什麼情形，他說有人說他偷東西，要追他，我們就先確認他的身分，緊接著約1分鐘的時間我們就接到指揮中心的通報，說在公園二路跟大義街口那裡有竊案，我們就趕到現場，當時只有被害人丙○○在場，並沒有看到嫌犯，我們在現場先確認被竊的馬達是否為被害人的，之後就回派出所，當時甲○○已經被警備隊送到派出所了，我們瞭解之後就帶甲○○回現場完成蒐證工作。乙○○則被我們留在派出所，確認他的身分。」、「（問：你們在現場發現幾雙手套？）1雙。」、「（問：你們看到乙○○時，他手上是否沾滿油污？）乙○○手上有油污也有泥巴。」、「（問：乙○○手上的油污跟你們現場看到的那雙手套上面的油污，是否相同？）色澤都是一樣的。」等語（見本院卷第73頁背面至第75頁）；證人即被害人丙○○於本院審判時結證稱：「當時是鄰居打電話給我，我再去抓他們。我是借海景大樓原來的營業地的騎樓來放置吊車的，我放在那邊被偷過很多次。」、「我去時有看到兩個人在搬馬達，我要過去抓他們時，其中有一個人就跑掉了。經我當場指認，那個人就是現場的被告乙○○。」、「（問：當時你有無看到乙○○在現場喝酒？）我沒有看到他在喝酒，他是在吊車電動馬達的旁邊，至於說他們2人是站著或是坐著，我則不記得。」、「（問：馬達有無被搬動？）有移動的痕跡，我本來是放在騎樓下面，後來被搬到外面。他們都是利用騎樓的高度慢慢移動馬達，再置放在機車的踏板上面。」、「（問：你的馬達、勾頭、鐵鍊上面是否都有油污？）機械的東西本來就是會沾有油污。」、「（問：吊車的馬達多重？）約150公斤，1個人抱不動。」、「（問：你趕到現場時，最先看到情形的是什麼？）我是跟我的師傅去的，一開始是看到被告2人在我的機械旁邊，電動吊車的馬達還沒有被搬到機車旁邊，但已經從原來的置放地點騎樓內被移置到馬路。」、「（問：你們一開始要抓人時，乙○○就跑了？）是。」、「（問：當時甲○○是在現場被你們抓到？）是。」等語（見本院卷第75頁背面至第77頁），互稽大致相符，足認被告乙○○於上開時、地與同案被告甲○○共同竊取被害人丙○○所有吊車之勾頭及電動馬達，且已協力將該電動馬達搬至其等所騎乘之機車旁時，為被害人發現，方逃離現場等情，已至為灼明，其所為之上開辯詞，無非俱屬臨訟卸責虛飾之詞，洵無足採。是被告乙○○確有如事實欄所示之加重竊盜犯行，亦堪認定。㈢再按刑法上共同正犯之成立要件，係行為人在主觀上有共同
實施犯罪行為之意思，在客觀上有共同實施犯罪行為之事實，即必須有共同犯罪之意思聯絡及行為分擔，而其犯意聯絡固不限必須發生於行為前，倘於事中參與犯罪者，僅須知悉原先行者之犯意，並利用其已為之行為加功於犯罪，亦得以共同正犯論之；再者，把風行為之目的在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，縱行為人所參與者僅係行為分攤，並非構成要件之行為，然既在合同意思範圍內、分擔犯罪行為之一部，仍應就全部行為負有共同正犯之責。準此，被告乙○○既以自己犯罪之意思，於被告甲○○行竊之初偷取勾頭時為其把風掩護，以利其犯罪結果之遂行，嗣又改與被告甲○○共同搬取電動馬達，縱其未有實行竊取上開勾頭之行徑，仍應併論以共同正犯，方屬適法。
㈣又公訴意旨雖認被告2人於上開時、地，由乙○○負責把風
，並由甲○○持手套及客觀上足供兇器使用之油壓剪1支，竊取丙○○所有勾頭1個得手等情，惟查被告甲○○於本院準備程序時供稱其是因為油壓剪無法剪斷連結該勾頭之鐵質纜繩，所以就放棄偷勾頭之念頭，才去轉向偷電動馬達等語（見本院卷第56頁），此並有員警於被告甲○○遭逮獲後至現場採證時所拍攝上開勾頭之照片3張在卷相佐（見警卷第
24、25頁），足見被告等所欲竊取之勾頭上仍有鐵質纜繩相連結，其等尚未將該勾頭竊得而置於自己實力支配之下，自難認被告2人就該勾頭業已竊盜既遂，公訴意旨就此事實部分所載，容有誤認，併予指明。
㈤綜上，本件被告2人之犯罪事證明確，應依法論科。
三、論罪、科刑㈠按刑法第321條第1項第3款所稱兇器，其種類並無限制，
凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。本件被告甲○○與乙○○共同竊取吊車之電動馬達及勾頭時所攜帶之油壓剪1支，係屬堅硬銳器，既能被使用於剪斷鐵質線纜，客觀上自足以對人之身體、生命、安全構成威脅，當屬兇器無訛。
㈡核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第321條第1項第
3款加重竊盜既遂罪。其等就前揭犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告2人接連以前揭方式竊取被害人所有吊車之勾頭未遂後，再轉而竊取吊車之電動馬達既遂，其時間、地點均屬密切接近，客觀上足認係單一行為之多次舉動，且渠等主觀上所認識者亦應屬基於單一犯意所為之接續舉動，接續侵害同一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯。再者，被告2人有如上事實欄所述前科事實，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢另按自首以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公
務員，而受法律上之裁判為要件，最高法院24年上字第1162號判例意旨足以參照。查被告乙○○固係因遭人指稱偷東西後，害怕被追打，方逃至警局內求助，業如前述，然因其於犯案後前去警局之用意係在避難，並無向員警自承犯罪或接受法律上裁判之意思，揆諸上開說明，自與自首要件不符，尚難依刑法第62條之規定予以減刑，併予指明。
㈣爰審酌被告2人均不思循正當途徑賺取財富，竟下手行竊，
甚且以攜帶兇器之方式犯之，侵及他人生活安寧之人身自由保障，行為確屬不該，惟衡酌本案係由被告甲○○策劃及主導，被告乙○○僅係居於被動配合之地位，惡性顯有高低之別，另念及被告甲○○於犯後坦承犯行，態度尚佳；被告乙○○則設詞否認犯行、未見悛悔之心，犯後態度非佳，及其等於竊得財物之際，即經被害人發現而遭逮捕，所竊財物又業已發還予被害人，所生財產法益實害有限等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤至扣案之手套1雙、油壓剪1支，係被告甲○○所有與同案
被告乙○○共同為本件竊盜犯罪所用之物，業據被告甲○○供承在卷，是依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中華民國97年5月9日
刑事第十二庭法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月9日
書記官李柏親附錄本件論罪科刑之法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。