臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第128號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第128號刑事判決

裁判日期：民國94年04月08日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上訴字第128號Ａ上訴人即被告丙○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院93年度訴字第133號中華民國93年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第二八一九號、第二九二六號、第四二四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，累犯，處有期徒刑壹年叁月。偽造之更改帳單地址及聯絡電話文書上之「丁○○」署押壹枚、「乙○○」署押貳枚，及扣案如附表二編號18至23所示之商店存根聯陸紙，均沒收。
事實
一、丙○○前於民國九十年間，因脫逃案件，經臺灣高雄地方法院以九十年度訴字第二八九六號判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於九十一年六月十二日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，因其與丁○○及乙○○為兄弟關係，與甲○○（現改名為 曾艷螢 ）曾為男女朋友關係。因缺錢花用，竟意圖為自己不法所有，於不詳時間，在其位於雲林縣虎尾鎮廉使里廉使七三四號之住處及雲林縣○○鎮○○街○○○號五樓之二甲○○住處，將其持有丁○○、乙○○（侵占丁○○、乙○○信用卡部分，業經撤回告訴）及甲○○未開卡之臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）、台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）、國泰商業銀行股份有限公司（下稱國泰銀行）信用卡，易持有為所有之意思，侵占入己。丙○○取得前揭信用卡後，又基於意圖為自己不法之所有之常業詐欺犯意及行使偽造文書之概括犯意：
㈠於附表一所示之時間，連續持丁○○、乙○○之信用卡，在
附表一所列之時間，至附表一所示之特約商店，由丙○○佯稱係「丁○○」、「乙○○」本人，向各該特約商店刷卡購買如附表一所列金額之商品等物，於每次購物後欲付款時，即持附表一所示之信用卡刷卡，並在簽帳單特約商店存根聯上分別偽簽「丁○○」、「乙○○」之姓名，並持交各該特約商店，致各該特約商店誤認其為「丁○○」或「乙○○」本人，而同意其簽帳購物，共詐得財物新台幣（下同）七萬八千二百十三元，均各足生損害於丁○○、乙○○、附表一所示之特約商店及土地銀行。
㈡丙○○與 廖凌煌 （業經原審以九十三年度簡字第七四號刑事
判決有期徒刑一年，緩刑三年確定）為朋友關係。廖凌煌係晨光通訊社加盟數位通電訊生活館，對外以數位通電訊生活館名義營業），平日以販賣手機及通訊器材為業，係從事業務之人，其明知晨光通訊社係土地銀行、台新銀行、國泰銀行信用卡簽帳單之收單服務特約商店，應以商店之實際營業範圍內之消費金額，始可利用刷卡機刷卡簽帳，並經電子結帳終端機直接向土地銀行、台新銀行及國泰銀行請款，不得接受非消費性之簽帳融資墊款，且亦知丙○○非附表二所示之信用卡持卡人亦無真正消費購物之行為，二人竟秉承丙○○上開犯意（即常業詐欺）及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，約定每刷卡新台幣（下同）一萬元，廖凌煌可得一千元，其餘歸丙○○所有，於附表二所示之時間，在晨光通訊社，推由丙○○假藉在晨光通訊社購買手機、通訊器材名義，持丁○○、乙○○及甲○○所有如附表二所示之信用卡刷卡，製作虛偽消費之一式二聯信用卡簽帳單後，交由丙○○在簽帳單上偽造「丁○○」、「乙○○」、「甲○○」署名完成交易，並將其中一聯交由丙○○收執（此非行使偽造私文書之行為），另一聯則留存作為憑證，再以電子結帳終端機內之電磁紀錄，以電腦連線方式，由廖凌煌透過財團法人聯合信用卡處理中心分向附表二所示之發卡銀行請款，由此方式行使業務登載不實之文書，致使土地銀行、台新銀行、國泰銀行等發卡銀行陷於錯誤，誤認該等消費簽帳單據係屬真正消費，而墊付如附表所示之金額予廖凌煌，足以生損害於丁○○、乙○○、甲○○及土地銀行、台新銀行、國泰銀行對信用卡簽帳消費管理之正確性。
㈢丙○○恐東窗事發，並避免前揭犯行遭發覺，竟承前行使偽
造私文書之概括犯意，於九十一年四月間，冒用丁○○、乙○○名義，填寫不實資料向土地銀行更改帳單寄送地址及連絡電話，而於上開文書上偽造「丁○○」一枚、「乙○○」二枚署押，而偽造該文書，繼之將前揭填寫不實資料之文書，回傳土地銀行以為行使，足以生損害於「丁○○」、「乙○○」及土地銀行對客戶資料管理之正確性。
二、案經丁○○、乙○○、甲○○、土地銀行、台新銀行及國泰銀行訴由雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丙○○經合法傳喚固未到庭，惟據其於準備程序及原審審理時到庭之供述（原審卷第二八頁至第三一頁、第八四頁；本院卷第四二頁），其固對於右揭犯罪事實坦承不諱，惟辯稱伊不是常業犯云云（本院卷第四三頁）。
二、經查：㈠訊據被告就上開犯罪事實所供情節，核與告訴人丁○○、甲
○○、告訴代理人 沈欣柔 及共犯廖凌煌供述均相符合，並據證人 李建明 證述明確，且有數位通電訊生活館（晨光通訊社）簽帳單四紙、告訴人丁○○掛失聲明書一紙、報案二聯單一紙、更改帳單地址、聯絡電話資料一紙、消費明細表二紙、分期償還切結書、本票一紙、國泰銀行信用卡風險紀錄表一紙及土地銀行、台新銀行、國泰銀行刷卡明細表各一紙等件在卷可稽，是被告此部分自白與事實相符，應堪採信。
㈡其次，刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社
會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問（最高法院八十五年度台上字第五一○號判例意旨足資參照）。被告丙○○與共犯廖凌煌約定每刷卡一萬元，由共犯廖凌煌抽取一千元，其餘歸被告所有，並由被告至廖凌煌經營之晨光通訊社，盜刷如附表二所示之金額，期間自九十一年三月十七日起，至九十二年一月三十一日止，長達十月餘，得款四十三萬八千三百九十九元，顯然被告與共犯廖凌煌長期配合，反覆實施「假消費、真刷卡」犯行，其所詐得金額足供被告長期賴以維生；再參以被告至附表一所示之特約商店，刷卡購買如附表一金額所列之油品及菸酒，所得亦均用以平日生活所需。是被告為常業犯，堪可認定。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行，堪以認定。
三、核被告事實一將信用卡侵占入己部分所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪；事實一之㈠部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及刑法第三百四十條之常業詐欺罪；事實一之㈡部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪及第三百四十條之常業詐欺罪（公訴人此部分所犯係同法第二百十六條行使第二百二十條第三項之準私文書罪云云，顯有誤會。按信用卡，係發卡機構將持卡人之姓名、出生年月日等個人相關資料儲存於卡片背面之磁條中，藉以令特約第三人辨識持卡人之真實性，並表彰發卡機構授權持卡人得持卡向特約第三人消費，而不須當場支付現金，僅須嗣後依約向發卡機構付款之意思內容之卡片。卡片背面之磁條中，儲存以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用，性質上為電磁紀錄。亦即信用卡，係將無形之電磁紀錄存置於特製之塑膠片上，電磁紀錄物係在永續狀態中，記載於磁帶等物體上之意思或觀念，雖其係以無形之正負磁氣存在，但可藉由機器或電腦程式將其紀錄予以顯現，故在法律性質上，屬於刑法第二百二十條第二項所規範之準文書，為廣義文書之一種，詎行為人於偽造之信用卡上冒簽他人姓名，自屬偽造刑法第二百二十條第一項、第二百十條之準私文書，倘持以行使，即屬構成同法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。惟行為一之㈡部分係被告持真正之信用卡為「真刷卡、假消費」之方式詐欺財物，故此部分所為，應係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，第二百十六條、第二百十五條之行使偽造業務上文書罪、第三百四十條之常業詐欺罪，併此敘明）；事實一之㈢部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告與共犯廖凌煌，對於事實一之㈡部分犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條規定，論以共同正犯。被告事實一之㈠及㈢部分偽造「丁○○」、「乙○○」署押之行為，均為偽造私文書之部分行為，且偽造私文書之低度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告事實一之㈡部分偽造「丁○○」、「乙○○」及「甲○○」署押之行為，為業務登載不實之部分行為，其為業務登載不實文書後進而持以行使，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告事實一之㈠及㈢部分之行使偽造私文書之犯行，及事實一之㈡之行使業務上登載不實之文書犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，加重其刑。被告所犯上開侵占罪、行使偽造私文書、行使業務登載不實文書及常業詐欺等四罪間，有方法與目的之牽連關係，爰依法從一重之常業詐欺罪論斷。又被告前於九十年間，因脫逃案件，經臺灣高雄地方法院以九十年度訴字第二八九六號判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於九十一年六月十二日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐。其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。
四、原審認被告丙○○罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，惟查：本件事實一之㈡部分，公訴人起訴認該部分係犯同法第二百十六條行使第二百二十條第三項、第二百十五條業務登載不實電磁紀錄之偽造私文書罪嫌及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（於原審審理時變更為常業詐欺罪，原審卷第一一四頁），原審於事實欄認係行使業務上登載不實準文書（原審判決第二頁倒數第一行），惟於理由二之論罪法條卻認係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪及第三百四十條之常業詐欺罪，究係私文書或係準文書，前後不一且未敘明起訴引用法條有誤，顯有未妥。被告上訴意旨，並不否認犯罪，空言指摘原判決常業犯之認定不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告缺錢花用，不以正當工作，賺取所得，竟盜刷其兄及女友之信用卡，復與信用卡特約商店負責人廖凌煌共謀，以「假消費、真刷卡」方式，共同詐得四十八萬七千一百一十元，及迄未與被害人土地銀行、台新銀行及國泰銀行和解，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另被告偽造之更改帳單地址及聯絡電話文書上之「丁○○」署名一枚、「乙○○」署名二枚（見警卷㈡十八、十九頁），依刑法第二百十九條規定，均宣告沒收。扣案如附表編號18至23號所示消費簽帳單之商店存根聯六紙，係被告與共犯廖凌煌所有，且係其等犯罪所得之物，業據扣案在卷，爰依刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收。其上偽造之署押，「甲○○」二枚、「丁○○」四枚，已屬上開文書之一部，無法獨自割裂而分別沒收，故不另為沒收之諭知。
四、公訴意旨另以：被告丙○○因缺錢花用，基於為自己不法所有之概括犯意，於不詳時間，在雲林縣虎尾鎮廉使里廉使七三四號，侵占丁○○、乙○○未開卡之土地銀行及台新銀行信用卡，因認被告尚涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款定有明文。查本件告訴人丁○○、乙○○告訴被告侵占部分，起訴書認觸犯刑法第三百三十五條第一項之罪，依同法第三百三十八條準用三百二十四條第二項規定，須告訴乃論。茲據告訴人丁○○、乙○○具狀撤回告訴，有刑事撤回狀在卷可稽（見原審卷八五至八七頁），原應為不受理判決。然被告所犯侵占部分，與前揭論罪科刑部分，分別與有牽連關係及連續犯關係，為裁判上一罪，爰不另為不受理判決之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、刑法第28條、第56條、第335條第一項、第340條、第216條、第210條、第215條、第55條、第47條、第219條、第38條第一項第三款，罰金罰鍰提高標準條例第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國94年4月8日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國94年4月8日附錄法條：
刑法第二百一十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十五條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百四十條：
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬───┬─────┬────┬─────┐│編號│被盜刷銀行卡號│被害人│日期│盜刷金額│盜刷地點│├──┼────────┼───┼─────┼────┼─────┤│01│土地銀行│丁○○│91.3.17│500│平和橋加油│││0000000000000000│││││├──┼────────┼───┼─────┼────┼─────┤│02│土地銀行│丁○○│91.3.22│500│宏昌加油站│││0000000000000000│││││├──┼────────┼───┼─────┼────┼─────┤│03│土地銀行│乙○○│91.6.24│30225│ 亨利 商行│││0000000000000000│││││├──┼────────┼───┼─────┼────┼─────┤│04│土地銀行│乙○○│91.6.29│17890│亨利商行│││0000000000000000│││││├──┼────────┼───┼─────┼────┼─────┤│05│土地銀行│乙○○│91.7.6.│12320│亨利商行│││0000000000000000│││││├──┼────────┼───┼─────┼────┼─────┤│06│土地銀行│乙○○│91.7.7.│16778│亨利商行│││0000000000000000│││││├──┴────────┴───┴─────┴────┴─────┤│共計：七萬八千二百十三元│└────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬───┬────┬────┬────────┐│編號│被盜刷銀行卡號│被害人│日期│盜刷金額│盜刷地點│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│01│土地銀行│丁○○│91.3.17│30200│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│02│土地銀行│丁○○│91.3.17│20200│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│03│土地銀行│丁○○│91.3.19│10300│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│04│土地銀行│丁○○│91.3.22│20050│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│05│土地銀行│丁○○│91.3.26│19600│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│06│土地銀行│丁○○│91.3.28│20800│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│07│土地銀行│丁○○│91.4.2│10000│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│08│土地銀行│丁○○│91.4.3│20600│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│09│土地銀行│丁○○│91.4.7│10100│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│10│土地銀行│丁○○│91.4.16│15300│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│11│土地銀行│丁○○│91.5.27│10000│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│12│土地銀行│丁○○│91.5.27│5000│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│13│土地銀行│丁○○│91.6.1│8000│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│14│土地銀行│乙○○│91.6.16│10800│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│15│土地銀行│乙○○│91.6.22│33650│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│16│土地銀行│乙○○│91.6.22│19850│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│17│土地銀行│乙○○│91.6.22│13660│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│18│國泰銀行│甲○○│91.12.12│50000│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│19│國泰銀行│甲○○│91.12.14│30000│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│20│台新銀行│丁○○│92.1.24│80000│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│21│台新銀行│丁○○│92.1.26│19500│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│22│台新銀行│丁○○│92.1.28│18500│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┼────────┼───┼────┼────┼────────┤│23│台新銀行│丁○○│92.1.31│11000│數位通電訊生活館│││0000000000000000││││（即晨光通訊社)│├──┴────────┴───┴────┴────┴────────┤│共計：四十八萬七千一百一十元│└──────────────────────────────────┘