臺灣臺中地方法院99年度訴字第487號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第487號民事判決

裁判日期：民國100年06月17日

裁判案由：損害賠償等

臺灣臺中地方法院民事判決99年度訴字第487號原告台灣光通企業有限公司法定代理人 賴裕仁 訴訟代理人 何中慶 律師被告 胡鴻 賓
王淑芬 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國100年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告 胡鴻賓 應給付原告新臺幣肆拾壹萬壹仟叁佰叁拾肆元，及自民國九十九年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告王淑芬於原告就被告胡鴻賓前開應給付部分在新臺幣叁拾伍萬零捌佰零陸元範圍內之財產強制執行無效果時，應給付原告新臺幣叁拾伍萬零捌佰零陸元，及自民國九十九年三月十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，得假執行，但被告胡鴻賓如以新臺幣肆拾壹萬壹仟叁佰叁拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1項為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）504,934元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院審理中就該項聲明請求給付之金額擴張為589,334元；利息部分減縮為自民國99年3月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
二、被告王淑芬未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣被告胡鴻賓自民國97年12月22日起擔任原告公司華東地區
業務主任一職，負責匯整該區轄下業務人員所收款項，經匯整後繳交有線電視公司，在當地即為東台有線播送系統股份有限公司。然查被告胡鴻賓於任職原告公司期間，數度侵占同事業績獎金，另自98年9月更即利用職務之便，收取轄下業務人員 左鎮全 、 胡俊懋 及 黃國宗 等人所代收之「裝機費」和「收視費」，連同其自行向客戶收取之「裝機費」和「收視費」視訊費共計220,580元之後，即於98年11月間不假離開公司，導致原告公司遭有線電視業者東台有線播送系統股份有限公司（下稱東台公司）扣款，更面臨遭求償高額之懲罰性違約金。另被告胡鴻賓於任職期間亦向原告公司借貸，至今仍未清償。
㈡今因被告胡鴻賓涉嫌侵占原告公司款項，經原告提起刑事告
訴，由臺灣臺中地方法院檢察署以98年度偵字第28545號案件偵查中，被告胡鴻賓對其侵占犯行多已承認，然其行為在民法上另構成侵權行為，原告爰依民法第184條規定，向被告胡鴻賓請求損害賠償。原告公司請求被告胡鴻賓賠償項目如下：
⑴侵占代收款220,580元：此侵占金額業經被告胡鴻賓於刑事
偵、審程序坦承不諱，見鈞院檢察署98年度偵字第28545起訴書犯罪事實欄，及鈞院99年度易字第1700號刑事判決，共29筆，各業務員訪查日期、地點、客戶名稱及實收金額均詳如附表所示。
⑵侵占同事黃國宗業績獎金7,400元：被告胡鴻賓擔任原告公
司花東地區主任，原告將該業績7,400元獎金匯入被告胡鴻賓帳戶，委由被告胡鴻交予其轄下業務員黃國宗，然被告胡鴻賓卻將該獎金侵占，因當時該7,400元尚未交付予黃國宗，所有權尚未移轉予黃國宗，故屬原告公司之款項遭侵占，致原告需另付該7,400元給黃國宗而受有損害，此為被告胡鴻賓侵占原告公款之侵權行為致原告受有損害。
⑶侵占購置公司用品結餘3,276元：原告公司匯款予被告胡鴻
賓購買原告公司文具等用品，然遭被告胡鴻賓侵占，而未依規定檢具發票核銷，此有98年8月18日匯款單為證。證明原告確實匯款予被告胡鴻賓5,000元用以購置原告公司文具等物品，然其中3,276元直至今日未見被告胡鴻檢具收據等資料向原告核銷並交代流向，依原告公司96年10月24日公告員工週知並同意之公告內容，依該公告內容，被告胡鴻賓離職或解僱前須與公司核對所支出之收據及發票，並繳回零用金餘額，今原告業於98年12月4日以臺中公益路郵局第807號存證信函，表示將被告胡鴻賓解雇，經被告胡鴻賓收受，今特以起訴狀向被告胡鴻賓請求交回該零用金餘額3,276元。
⑷侵占押租金9,000元：原告公司匯款9,000元予被告胡鴻賓用
以繳交房屋租約押金，然遭被告胡鴻賓侵占而未付給房東，經房東向原告公司反應尚未收到該9,000元押金，原告公司始發覺。
⑸原告公司無法請款之損失50,550元：因被告胡鴻賓侵占上列
一代收款行為，導致原告公司於98年12月無法向東台有線播送系統股份有限公司請款達50,550元。此有原告公司98年12月間請款明細及19件不能請款明細表可證，該池上站件完工部分原應於98年9月即向系統台東台有線播送系統股份有限公司請款，然因發生被告胡鴻賓侵占事件，延至98年12月始行請款，然因系統台東台公司認為沒有照規定繳錢進系統台，於是處罰原告，不准原告請款。查此部分之所以未能照規定繳錢進系統台，係因被告胡鴻賓侵占行為所導致，係被告胡鴻賓侵占之侵權行為導致原告損失，原告自得依侵權行為之規定請求被告胡鴻賓賠償。
⑹原告短少報酬60,000元：依照原告公司與系統台東台公司所
簽訂之委辦合約書第6條㈡約定，如1.原告當月查緝總戶數達100（含）戶以下時，每戶發給2,700元之業績獎金；2.原告當月查緝總戶數達101（含）戶以上時，每戶發給3,300元之業績獎金。就此，原告於98年9月份可向東台有線播送系統股份有限公司請求98年9月間稽查超過100件之報酬，因被告胡鴻賓有侵占如上列一所列29筆代收款之行為，導致原告公司無法向東台有線播送系統股份有限公司請求98年9月間滿100件之報酬，只能就83件請求報酬，其間差額至少達60,000元【計算式：100件×（000000000）＝60000元】此為原告公司因被告胡鴻賓侵占之侵權行為所遭受之損失，自得請求被告胡鴻賓賠償。
⑺律師費用178,000元：原告公司委請律師對被告胡鴻賓提出
刑事侵占罪告訴、辦理假扣押保全程序及相關法律事務及程序費用，共計178,000元。
㈢另被告胡鴻賓任職期間陸續向原告公司借款，此亦為被告胡
鴻賓在偵查程序中所承認，經統計借款達60,528元。依民法第478條規定，及最高法院70年臺上字第2011號判例謂：
「被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於六十八年八月九日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第四百七十八條規定相符。」就此，原告特依上開消費借貸之法律規定向被告胡鴻賓請求返還借款60,528元。
㈣又被告王淑芬為被告胡鴻賓之保證人，依其所簽署之人事保
證書約定：保證於被保證人有下列情事之一時：1.侵占或虧空公款、公物者；4.一切溢支、借支之款項，逾期不歸還者。本人願負連帶賠償責任，並放棄先訴抗辯權。從而被告王淑芬依上開保證書之約定，應與被告胡鴻賓就上開589,334元之請求負連帶賠償責任。
㈤綜上所陳，原告依民法侵權行為、消費借貸及人事保證之法律關係，請求被告等應連帶給付原告589,334元。
㈥對被告抗辯之陳述：
被告胡鴻賓侵占原告公司款項，復未出面達成和解，原告公司為維本身權益及日後商譽，乃不得不委請律師對被告等進行民事保全及相關民、刑事訴訟，其中就刑事業務侵占罪告訴、辦理假扣押保全程序及民、刑事第一審訴訟程序，律師費用共計178,000元，均有收據為憑。此亦係因被告胡鴻賓侵占行為，又未出面達成和解，導致原告公司必須委請律師進行訴追，此部分費用自得依民法侵權行為之法律規定向被告等請求損害賠償。
㈦聲明：⑴被告應連帶給付原告589,334元，及自本起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告等則以：㈠被告胡鴻賓部分：對於原告主張其侵占、借款之事實及金額
部分，被告均不爭執。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈡被告王淑芬未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原告及被告胡鴻賓就下列事項均不爭執：㈠被告胡鴻賓自97年12月22日起任職原告公司主任，並負責代收原告之款項。
㈡就刑事判決附表所示29筆款項代收客戶繳納之有線電視費用，被告坦承有侵占的事實，總金額為220,580元。
㈢98年10月28日被告胡鴻賓侵占原告公司代繳予房東租金9,000元整。
㈣原告公司確實有給付被告胡鴻賓零用金5,000元。
㈤被告所提出核銷之文具用品的發票僅為1,724元，其餘3,276元並未提出發票。
㈥原告因被告之侵占行為致遭有線系統臺扣款50,550元之報酬。
㈦被告有向原告借款合計60,528元。
㈧被告確實就原告所交付被告胡鴻賓代轉黃國宗業績獎金7,400元未交與黃國宗而侵占入己。
㈨被告胡鴻賓有侵占原告公司的零用金3,276元。
㈩被告確實有刑事判決（本院99年度易字第1700號）所示之侵占事實。
四、得心證之理由：㈠被告胡鴻賓部分：
⑴按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認，民事訴訟法第280條第1項定有明文。查，原告公司主張被告胡鴻賓自97年12月22日起任職於原告公司擔任華東地區業務主任職務，負責彙整原告公司該區轄下業務人員所收款項後，繳交予當地之客戶東台公司，被告王淑芬擔任被告胡鴻賓之人事保證人，被告胡鴻賓自98年9月間起至同年11月間止任職期間，侵占原告所交付其轉交給同事黃國宗之業績獎金7,400元，並利用其負責彙整收取轄下業務人員所代收之「裝機費」和「收視費」等視訊費自98年9月起至11月止，將轄下業務人員所收取交付被告之視訊費代收款共計220,580元，挪作己用而侵佔入己，及將原告所匯款交付代為支出之文具用品費用後之結餘3,276元侵占入己，另將原告所匯款予被告用以代為支付原告房屋租金9,000元，未代為支付租金而予以侵占入己，及因原告因被告前開侵占視訊費代收款，致原告無法向東台公司請款之損害50,550元，並被告於任職期間向原告陸續借款合計達60,528元尚未清償等事實，業據原告提出與所述情節相符之人事保證書、申裝預約單、存證信函、匯款明細、請款明細、委辦合約書、請款單、統一發票、公告、本院99年度易字第1700號刑事判決、侵占明細表等為憑，被告胡鴻賓對上開侵占及借款之金額，亦不爭執（參98年8月26日言詞辯論筆錄，本院卷第174、175頁），堪信原告此部分之主張為真實。
⑵又原告主張因被告前開所侵占款項部分之戶數無法列入原告
之查緝戶數，造成原告無法以查緝超過100戶為由向東台公司請求以每戶3,300元計算之業績獎金，僅得以每戶2,700元請求83件之報酬，而受有報酬差額60,000元【計算式：100×（0000-0000）＝60000】之損害，爰依侵權行為之法律關係請求被告賠償等語，被告胡鴻賓否認原告有此部分損害。經查，原告主張因被告胡鴻賓侵占如附表所示收視戶款項，造成原告就附表所示收視戶不能向東台公司請求計算報酬等情，業據原告提出請款單、統一發票及委辦合約書各1份在卷可憑，且參諸該委辦合約書第3條第3項約定：「乙方（即原告公司）或乙方人員執行委辦業務時，應依甲方（即東台公司）規定價格向私接戶收取費用，不得有任何欺瞞、侵占或舞弊情事，如有違反，甲方除得核扣乙方報酬。‧‧‧」、第6條第2款則約定：「㈡計算標準如下：⒈如乙方（即原告公司）當月查緝成功總戶數為100（含）戶以下時，每戶發給貳仟柒佰元整（NT＄2,700／戶）之業績獎金。【若由甲方（即東台公司）裝機時安裝傭金每戶扣250元】；⒉如乙方當月查緝成功總戶數為101（含）戶以上時，每戶發給貳仟柒佰元整（NT＄3,300／戶）之業績獎金。【若由甲方（即東台公司）裝機時安裝傭金每戶扣250元】；‧‧‧」等語明確，是原告主張因被告侵占如附表所示收視戶之款項，造成原告就如附表所示戶數29戶部分，無法向東台公司列計查緝戶請求業績獎金之報酬，僅得以83戶向東台公司請求業績獎金之報酬等語，堪信為真正。並參以該委辦合約書第6條約定之內容所示，原告因無法將如附表所示之收視戶列計，所得請求83件之業績獎金報酬係以每戶2,700元計算，惟如加計附表所示之29戶部分，則原告得向東台公司請求業績獎金之報酬之件數則為112件，並得以每戶3,300元計算，原告僅以100戶計算差額，核屬有據，據此計算原告因被告侵占如附表所示29戶之款項，造成原告因此受有無法向東台公司請求業績獎金之差額60,000元【計算式：100×（0000-0000）＝60000】之損害，是原告此部分主張受有損害，即屬有據，被告空言否認，並無足採。
⑶按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。復按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦定有明文。查，被告胡鴻賓於任職原告公司期間侵占原告公司所有之款項共計240,256元，且原告因被告胡鴻賓上開侵占收視戶視訊費代收款行為，受有得請求之報酬遭扣款50,550元，及因被告所侵占款項之收視戶數遭扣除而無法以每戶3,300元向東台公司請求業績獎金之損害60,000元，已如前述，則原告公司依侵權行為損害賠償之法律關係，訴請被告胡鴻賓賠償上開侵占之金錢所生損害，即有理由，應予准許。至原告主張本案委任律師對被告胡鴻賓提出刑事告訴，並辦理假扣押及相關法律事務及程序費用178,000元，即屬因被告胡鴻賓之侵權行為所生之損害，等情，固為被告胡鴻賓所不爭執其支出之金額。惟查，原告雖於刑事偵審程序中委任律師為告訴代理人，及於民事事件委任律師為代理人辦理保全程序，而依現行法律規定，我國僅於第三審採律師強制代理制度，至於第一、二審及刑事偵查程式則未採律師強制代理制度，且按我國民事訴訟法非採用律師訴訟主義，當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內（參司法院院字第205號解釋），原告上開主張提告、法務事務費用等，難認為被告侵權行為所必須支出之費用，自難認此為侵權行為之損害。本件復係刑事案件，依法由檢察官就被告犯罪事實實施偵查、公訴作為，且應負舉證責任，並指出證明之方法，原告委任告訴代理人與否，與被告胡鴻賓前開侵占行為所生損害並無必然關連，且原告基於自身之利益，委任律師為告訴代理人為上開訴訟行為，該行為乃原告行使訴訟權所致，該費用係原告行使權利所支出之費用。從而，上開律師費及法務事務費用之支出實難認係被告胡鴻賓之侵占行為所致之損害或屬必要費用之支出，原告此部分之請求，亦非有據，應予駁回。
⑶再按利息或其他報償，應於契約所定期限支付之；未定期限
者，應於借貸關係終止時支付之。但其借貸期限逾一年者，應於每年終支付之，民法第477條定有明文。復按被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於68年8月9日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478條規定相符，最高法院70年臺上字第2011號著有判例意旨可資參照。查，原告主張被告向其借款共計60,528元尚未清償等語，為被告自認在卷，堪信為真正。又原告已對被告提起本件訴訟，且至本院言詞辯論終結之日止，亦已逾一個月以上，揭諸上開法律規定及最高法院判例意旨，原告依借貸返還請求權，請求被告胡鴻賓給付60,528元部分，為有理由。
⑷從而，原告主張因被告胡鴻賓前開侵權行為，造成原告受有
合計350,806元之損害，及被告胡鴻賓向原告借款60,528元尚未清償，依侵權行為及消費借貸返還請求權請求被告胡鴻賓給付上開金額，為有理由，餘此部分請求，為無理由。
㈡被告王淑芬部分：
⑴按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項分別定有明文。查，原告公司主張被告胡鴻賓自97年12月22日起任職於原告公司擔任華東地區業務主任職務，負責彙整原告公司該區轄下業務人員所收款項後，繳交予當地之客戶東台有線播送系統股份有限公司（下稱東台公司），被告王淑芬擔任被告胡鴻賓之人事保證人，被告胡鴻賓任職期間，侵占原告所交付其轉交給同事黃國宗之業績獎金7,400元，並利用其負責彙整收取轄下業務人員所代收之「裝機費」和「收視費」等視訊費自98年9月起至11月止，將轄下業務人員所收取交付被告之視訊費代收款共計220,580元，挪作己用而侵佔入己，及將原告所匯款交付代為支出之文具用品費用後之結餘3,276元侵占入己，另將原告所匯款予被告用以代為支付原告房屋租金9,000元，未代為支付租金而予以侵占入己，及因原告因被告前開侵占視訊費代收款，致原告無法向東台公司請款之損害50,550元，並因被告所侵占款項部分之戶數無法列入原告之查緝戶數，造成原告無法以查緝超過100戶為由向東台公司請求以每戶3,300元計算之業績獎金，而受有60,000元之損害，並被告於任職期間向原告陸續借款合計達60,528元尚未清償等事實，業據原告提出與所述情節相符之人事保證書、申裝預約單、存證信函、匯款明細、請款明細、委辦合約書、請款單、統一發票、公告、本院99年度易字第1700號刑事判決、侵占明細表等為憑，被告王淑芬受本院相當時期合法之通知，於言詞辯論期日既未到場，復未提出任何書狀爭執，依前揭規定，應視同自認，堪信原告此部分之主張為真實。
⑵又按人事保證制度乃在承擔企業經營中受僱人提供勞務之風
險，此與一般保證通常在擔保債務人對於債權人之清償風險顯有不同，尤其保證人於訂立人事保證契約時，實難窺知受僱人為債權人服勞務期間，有無為不法行為之可能。因之，於企業可經由他項方法填補損失時，即不應向人事保證人主張權利，故民法第756條之2第1項明定：「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任」，即揭明斯旨，此參諸該條之立法理由：「人事保證為無償之單務契約，對保證人至為不利，故如僱用人能依他項方法獲得賠償者，諸如僱用人已就受僱人之不誠實行為參加保證保險（保險法第3章第4節之1第95條之1至第95條之3參照），或已由受僱人或第三人提供不動產就受僱人職務上行為所致損害為僱用人設定最高限額抵押權等是，自宜要求僱用人先依各該方法求償，其有不能受償，或不足受償，始令保證人令其責任，俾減輕保證人之責任」，尤臻明瞭。依此規定，人事保證契約實具有「強烈補充性」之性質，且與民法第745條：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」，即所謂「先訴抗辯權」之規定相較可知，債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，保證人仍負有清償責任，僅得為拒絕清償之抗辯，此與前者所稱「以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任」之情形迥不相牟，故在解釋上應認民法第756條之2第1項規定所稱「僱用人不能依他項方法受賠償者」，並不包含執行主債務人之財產無著始能請求，而僅指僱用人不能依其他方法如保險、執行擔保物等求償，即可對保證人主張保證責任甚明。經查，本件被告胡鴻賓於任職原告公司期間侵占原告公司所有之款項共計240,256元，且原告因被告胡鴻賓上開侵占收視戶視訊費代收款行為，受有得請求之報酬遭扣款50,550元，及因被告所侵占款項之收視戶數遭扣除而無法以每戶3,300元向東台公司請求業績獎金之損害60,000元之，原告因被告胡鴻賓上開侵權行為而受有合計350,806元之損害，核屬有據，另原告本案委任律師對被告胡鴻賓提出刑事告訴，並辦理假扣押及相關法律事務及程序費用178,
000元，非被告胡鴻賓之侵占行為所致之損害或屬必要費用之支出，原告此部分之請求，為無理由，又被告王淑芬為被告胡鴻賓之人事保證人，均如前述，則被告胡鴻賓因職務上行為而對原告應負損害賠償責任之範圍為350,806元，揭諸上開法律規定，被告王淑芬即僅就被告胡鴻賓應對原告負損害賠償責任範圍內即350,806元部分，負人事保證之責任，又本件原告公司並未有就受僱人即被告胡鴻賓之不誠實行為參加保證保險，或由被告胡鴻賓或第三人提供不動產就受僱人職務上行為所致損害為僱用人設定最高限額抵押權之情形，且原告公司業已向被告胡鴻賓求償未果等情，亦為被告所不爭執，參以被告胡鴻賓於原告公司提起本件訴訟審理中均未曾再為任何清償，足見原告公司對被告胡鴻賓請求清償顯有困難，自堪認原告公司確不能依他項方法受賠償，是其主張被告王淑芬就被告胡鴻賓前開侵占原告公司公款行為所生之損害賠償債務350,806元範圍內應負人事保證責任，即屬有據，應予准許，逾此部分請求，即屬無據，應予駁回。
⑶又原告公司主張系爭人事保證書載明保證人即被告王淑芬願
拋棄先訴抗辯權，故被告王淑芬應負連帶保證責任云云，雖有保證切結書在卷足憑，然按民法第756條之9規定：人事保證，除本節規定者外，準用關於保證之規定，其就人事保證契約準用一般保證契約之規定，固設有明文，惟所謂準用，係指在性質相同之範圍內，當然的予以適用而言，故尚應探究一般保證之規定與人事保證契約之性質是否相符，方得定其準用範圍。就本件情形而言，系爭保證切結書上雖載有「保證人願拋棄先訴抗辯權」等語，而依民法第746條第1款規定，一般保證契約之保證人得拋棄民法第745條之先訴抗辯權，即民法第739條之1規定所稱「除法律另有規定」之情形，但因本件被告王淑芬係屬人事保證契約之保證人，基於民法第756條之2第1項規定具有「強烈補充性」之立法旨趣，乃要求僱用人先依其他方法求償，其有不能受償，或受償不足，始得令保證人負其責任；即謂人事保證人之責任係屬補充性，其給付義務須僱用人符合上開規定始發生，則舉輕明重，應認僱用人求償順序更應先對受僱人主張，再對保證人為之，以保障保證人拒絕清償之抗辯權，準此以觀，足見在人事保證契約，應不容當事人以約定方式令保證人拋棄民法第745條之先訴抗辯權，否則當事人如仍得以約定排除先訴抗辯權，則人事保證契約之保證人一方面因約定拋棄先訴抗辯權，而喪失保證契約之補充性，他方面依民法第756條之2第1項規定，其保證契約卻仍具強烈補充性之性質，兩者間顯有扞格之處。又在新法施行後，學說上雖就人事保證契約之性質有「受僱人將來損害賠償債務之保證」（從屬性）與「附停止條件之獨立損害賠償責任契約」（獨立性）之不同看法，然我國民法第756條之2第1項規定，既已明文賦予人事保證契約強烈補充性之特性，即應本諸此一立法趣旨而為解釋，尚不因對於人事保證契約性質所採不同見解而異其解釋。準此，人事保證契約之情形應無準用民法第746條第1款規定之餘地，如當事人以約定拋棄先訴抗辯權，應認該約定因已違反人事保證契約之性質而無效。是系爭保證書約定拋棄民法第745條之先訴抗辯權部分，應屬無效，乃原告公司據以系爭人事保證書上載明保證人願拋棄先訴抗辯權之約定為由，主張被告王淑芬就系爭債務應與被告胡鴻賓負連帶保證責任，自非可取。
⑷原告主張依系爭人事保證書約定，被告王淑芬與被告胡鴻賓
應負連帶賠償責任等語。然觀之88年4月21日民法增訂民法第756條之1第1項、第756條之2第1項之立法理由，各為：「本條規定人事保證之意義為免人事保證之保證人負過重之責任。」；「人事保證為無償之單務契約，對保證人至為不利，故如僱用人能依他項方法獲得賠償者，自宜要求僱用人先依各該方法求償，其有不能受償，或不足受償，始令保證人負其責任，並限定賠償之金額限制，俾減輕保證人之責任。」等語，顯見立法目的在於限縮人事保證適用之範圍及保證人之賠償責任，以衡平保障當事人權益。是在人事保證契約，僅係於債權人不能依其他方法受償時，由保證人為主債務人代負賠償責任，即具有補充性質，則人事保證契約中所為約定，若有與此性質，或上開民法第756條之2第1項規定不符者，如約定由保證人負連帶保證責任之情形，不但違背上述立法目的，復已違反強制規定，該部分約定應屬無效。
⑸按民法第272條規定，連帶債務之成立，須當事人有明示或
法律有規定者為限。普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，即學說上所謂檢索抗辯權，其性質為一種延期之抗辯。題示情形，債權人對主債務人及普通保證人請求連帶給付借款，於法固屬無據。惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決，若保證人未到場主張檢索抗辯權時，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決，將原告其餘之訴駁回。基此，本件原告公司請求被告王淑芬就被告胡鴻賓前開損害賠償債務350,806元部分之保證責任，應與被告胡鴻賓連帶給付義務，固非有據，然被告王淑芬依法僅得主張先訴抗辯權，其依人事保證契約所應負之給付義務並非消滅，故本院自應為附條件之判決。又被告王淑芬雖未主張先訴抗辯權，然揆諸前開說明，保證人所享有之先訴抗辯權，並不因其有無在訴訟上提出主張而受影響，如此解釋方與保證契約之補充特性相符。從而，原告公司請求被告王淑芬應就系爭損害賠償債務與被告胡鴻賓負清償責任部分，本院仍應為如主文第二項所示附條件之判決，併駁回其主張被告王淑芬應與被告胡鴻賓就被告系爭損害賠償債務350,806元部分負連帶給付義務之請求，附此說明。
⑹又人事保證所保證之對象，限於損害賠償債務，性質上非為
損害賠償之債務，即不在保證範圍之內。查，依系爭人事保證書內容所示，被告王淑芬所簽署之員工人事保證書，確係專就被告胡鴻賓因職務上行為對原告公司所負損害賠償責任予以保證，要屬人事保證契約之性質。參照前揭規定及說明，應認該保證書上所載「連帶賠償」之約定為無效。而本件原告公司對被告胡鴻賓就關於借款60,528元部分得行使之權利，為民法第474條所定借款返還請求權，已迭如前述。該項借款返還請求權，因非屬侵權行為損害賠償請求之權利，自不屬系爭人事保證契約效力所及之保證債務範圍，又原告復未舉證證明被告王淑芬簽立系爭人事保證契約時，被告胡鴻賓向原告借貸60,528元之借款債務已發生，是基於保證之從屬性，尚難認被告王淑芬於簽立系爭人事保證契約時，就就上開被告積欠原告之借款60,528元以成立保證契約，是原告公司主張依據系爭人事保證契約之法律關係，就被告胡鴻賓向原告借款60,528元尚未清償部分，對被告王淑芬請求與被告連帶給付，不能認為有據。
㈢綜上，本件被告胡鴻賓自98年9月間起至98年11月間止，藉
收取帳款職務之便而侵占原告公司款項合計240,256元，並造成原告公司因此受有不能向東台公司請求報酬合計110,550元之損害，及被告胡鴻賓向原告公司借款合計60,528元尚未清償，並被告王淑芬為被告胡鴻賓之人事保證人，均已如前述。從而，原告公司本於侵權行為、消費借貸及人事保證之法律關係，請求被告胡鴻賓、王淑芬應各給付如主文第1、2項所示，及均自99年3月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。其逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。
㈣本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、本件原告勝訴部分係所命給付金額未逾500,000元之判決，應依職權宣告假執行。又被告胡鴻賓陳明如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中華民國100年6月17日
民事第一庭法官戴博誠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國100年6月17日
書記官何俞瑩