裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第157號刑事判決
裁判日期：民國100年01月31日
裁判案由：違反藥事法
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第157號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告李文明上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7379號），本院依簡式審判程序審理，判決如下：
主文李文明明知為禁藥而販賣，處有期徒刑伍月。緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案之「三體牛鞭勃動力膠囊」及「牛寶膠囊」各壹瓶均沒收。
犯罪事實
一、李文明係址設彰化縣○○鎮○○路○○○號之「杏林西藥房」之實際負責人，其經營西藥房已有3、40餘年之經驗，明知某姓名年籍不詳之成年男子於民國99年4月下旬某日，在上址西藥房向其兜售之「牛寶膠囊」、「三體牛鞭勃動力膠囊」等藥品，內含鹿茸、人蔘、五味子、枸杞子、兔絲子、淫羊藿、龍眼肉、肉蓯蓉等中藥材成分，並宣稱：「主治陽痿、早泄、性慾減退、房事過度、男女性功能障礙、神疲乏力、腰酸膝軟、畏寒肢冷、夜尿頻多、補腎壯陽、強精生髓、補氣益血」等醫療療效，屬於藥事法第6條所定之藥品，且輸入未依同法第39條規定向中央衛生主管機關申請查驗登記，獲核准發給藥品許可證，為同法第22條第1項第2款所定未經核准擅自輸入之禁藥，依法不得販賣，竟意圖營利，約定以每瓶新臺幣（下同）100元之價格，向該男子購入3瓶「三體牛鞭勃動力膠囊」、2瓶「牛寶膠囊」後，再以每瓶
200元或250元之價格，伺機販售予不特定之人，賺取每罐
100元或150元之差價，藉此牟利。嗣經警於99年5月7日，在上址杏林西藥房內，以500元之代價向李文明購得「三體牛鞭勃動力膠囊」及「牛寶膠囊」各1瓶扣案，送彰化縣衛生局鑑定後查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告李文明於警、偵訊及本院審理時坦承不諱，又扣案之「牛寶膠囊」、「三體牛鞭勃動力膠囊」等藥品，觀諸該藥品之外包裝，均標示內含鹿茸、人蔘、五味子、枸杞子、兔絲子、淫羊藿、龍眼肉、肉蓯蓉等中藥材成分，並宣稱：「主治陽痿、早泄、性慾減退、房事過度、男女性功能障礙、神疲乏力、腰酸膝軟、畏寒肢冷、夜尿頻多、補腎壯陽、強精生髓、補氣益血」等醫療療效，本應以藥品類管理之，且所標示之生產地為中國大陸地區，並無我國衛生署之核可販賣之文號，被告亦未能提出合法輸入銷售許可之文件，復經彰化縣衛生局鑑定係屬未經核准擅自輸入，足認上開藥品為藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥無訛，此有該局99年5月24日彰衛藥字第0990019331號函及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄1份在卷可佐，復有「三體牛鞭勃動力膠囊」及「牛寶膠囊」各1瓶扣案可資佐證，被告犯行堪以認定。
三、按藥物藥商管理法第73條第1項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，不以販入之後，復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入或將偽藥賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（最高法院25年非字第123號判例、司法院37年6月23日院解字第4077號解釋及最高法院66年01月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡參照）。被告購入之上開藥品，係未向中央衛生主管機關申請查驗登記核准輸入國內之藥品，並擅自販售予他人以牟利之行為，核係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）被告販賣禁藥係基於同一營利之目的，反覆販賣之行為，以包括之一罪評價較為合理，應論以一罪。爰審酌被告經營西藥房已有3、40餘年，對於藥品合格與否自應具有相當經驗足以判斷，竟無視他人身體健康，反而利用民眾對藥品常識不足之際，而販賣禁藥予不特定客人，有礙衛生主管機關對於藥品之管理及國民健康，行為殊值非難，惟念其坦承犯行，態度尚可，賣出之禁藥數量甚少，暨衡量其智識、素行、犯罪目的、動機等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其短於思慮，一時貪慾牟利，致觸犯本案犯行，惟犯後坦承犯行，尚知悔悟，且其年事已高，是本院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，惟考量其前開犯行仍對國民健康有所危害，認仍有命其負擔條件而為緩刑之必要，爰依刑法第74條第1項第1款、第74條第2項第4款之規定，併予諭知緩刑2年，並向公庫支付新臺幣5萬元，以啟自新。
四、按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號判決意旨參照）。扣案之「三體牛鞭勃動力膠囊」及「牛寶膠囊」各1瓶係屬禁藥，業據本院認定如前，原應依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬，惟藥事法第79條第1項規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨參照）。惟扣案之上開禁藥，亦均屬被告所有供其犯本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉欣雅到庭執行職務。
中華民國100年1月31日
刑事第六庭法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月31日
書記官林淑文附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。