臺灣高等法院花蓮分院89年度上更(二)字第65號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年上更(二)字第65號刑事判決

裁判日期：民國90年02月02日

裁判案由：貪污等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十九年度上更(二)字第六五號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 歐宇倫 律師右上訴人即被告因貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院八十七年度訴字第五五號中華民國八十七年九月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第四三五０號）提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同公務員縱放職務上依法逮捕之人，處有期徒刑壹年肆月。又依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑柒年，禠奪公權肆年；所得之財物新台幣捌萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，禠奪公權肆年；所得之財物新台幣捌萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（業經判決有罪確定）於民國（下同）八十五年十月二日下午二時許，因攜帶安非他命四中包、十九小包共計一百二十一公克、塑膠袋一百十一個，現金新臺幣（下同）八萬元及身分證、健保卡等物前往花蓮市火車站後站自強超市附近，欲販售安非他命予 林欽賢 而涉嫌違反麻醉藥品管理條例案件，為依據法令從事公務之公務員即原花蓮縣警察局新城分局新城派出所（以下簡稱新城派出所）主管戊○○率同該所警員 鄭文儀 （業已死亡，另經本院諭知不受理）及甲○○（業經本院前審判決無罪確定）依法逮捕，並扣得前述物品及現款。戊○○、鄭文儀於逮捕乙○○後，竟未將乙○○帶回新城派出所偵辦，而載往鯉魚潭附近，嗣因乙○○向彼等表示願供出提供安非他命之上線要求彼等勿將其移送法辦，竟未將乙○○帶回警局偵辦，二人乃基於縱放人犯之共同犯意，由鄭文儀帶同乙○○佈線，尋捕販賣安非他命之上線。其間因戊○○準備參與村民大會乃先行離去返回派出所，惟於離去之際交待鄭文儀於同日晚上十時前將案子處理好，以便釋放乙○○。戊○○離去後，鄭文儀、甲○○即帶同乙○○前往花蓮市 陶陶 居賓館，在行程中鄭文儀單獨另行起意聯絡與鄭文儀及乙○○均有私交之丙○○（業經原審判刑確定，其當時且因案通緝在身）在花蓮市陶陶居賓館前會合。嗣鄭文儀即與不知情之甲○○及丙○○將乙○○帶往花蓮縣秀林鄉水源村某卡拉ＯＫ店內飲酒作樂，席間乙○○即基於行賄之犯意，託由丙○○與鄭文儀協商以交付賄款十五萬元作為釋放乙○○之條件，並言明付款方式，為先交付乙○○被查扣之八萬元，翌日（三日）再交付餘款七萬元，雙方達成協議後，鄭文儀等人遂駕車返回陶陶居賓館，讓丙○○先行離去。當時適有 曾順豐 電詢乙○○欲買受安非他命吸用，鄭文儀遂向乙○○表示欲讓曾順豐頂替前述販賣安非他命罪行，並取得乙○○首肯答應配合誘捕曾順豐後，即趨車前往花蓮市美崙工業區內以貨櫃改裝之某卡拉ＯＫ店內繼續飲酒作樂。同日晚上十二時許，戊○○前來會合後，鄭文儀即與乙○○及誤以為曾順豐果係提供安非他命上線之戊○○等人共同研擬誘捕曾順豐計劃及選定花蓮市陶陶居賓館二○二室為交易地點，推由鄭文儀先行前往該址勘查地形及回報狀況，戊○○、甲○○等人負責看管乙○○。俟鄭文儀返回後，遂將一百二十一公克安非他命交予乙○○，鄭文儀、戊○○並指示乙○○於交易結束後，即由後門逃走至停車場取回置於轎車下之證件，而後由乙○○覆電曾順豐欲在該處交易。八十五年十月三日凌晨三時許，曾順豐乘騎機車附載女友施裕莉，前往上址以一萬五千元向乙○○購得安非他命十九包，乙○○並將原本被查扣之安非他命四中包全數交予曾順豐代為保管，曾順豐下樓後即由埋伏之戊○○、鄭文儀及不知情之甲○○、丁○○（嗣改名為 劉睿逸 ）等人當場逮捕，乙○○則順利由後門逃脫。戊○○則另行起意將職務上持有之非公用私有財物即前開查扣而未移送之八萬元侵占入己與鄭文儀（鄭文儀係基於收受賄賂意思）朋分花用。惟乙○○因未取得被查扣之身分證等證件，丙○○復於同日因違反麻醉藥品管理條例案件，為花蓮港警所逮捕歸案，始未再交付其餘之七萬元賄款予鄭文儀，致鄭文儀不滿，乙○○遂透過友人 葉阿忠 邀同鄭文儀、戊○○，於八十五年十月中旬在花蓮市前火車站之天鵝堡酒家飲宴，企圖藉此取回身分證等證件，其間鄭文儀復要求乙○○支付四萬元作為取回前述證件之代價，但為乙○○所拒。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站（以下簡稱花蓮調查站）移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）戊○○固坦承其為新城派出所主管，且於右開時、地夥同鄭文儀及甲○○捕獲乙○○並查扣安非他命及現款之事實，惟矢口否認其有侵占查扣之現款，及縱放人犯乙○○之犯行；辯稱：當時僅查扣數張千元鈔票而已，而因僅查獲持有安非他命績效甚低，當時乙○○又答應合作，以便破獲販賣其安非他命之上線，始飭由鄭文儀及甲○○看守乙○○並擴大偵辦，嗣伊因參加村民大會而先行離去，鄭文儀與甲○○將乙○○帶往秀林鄉水源村卡拉ＯＫ店時伊並未在場；故有關鄭文儀與丙○○協商釋放乙○○之條件等情節，為其所不知。伊於離去前雖曾向鄭文儀告稱十時以前處理好，惟係指屆時未抓到上線，即將乙○○帶回派出所處理之意。乙○○嗣雖逃逸，惟係因逮獲其上線曾順豐之際，不慎讓其逃脫，又伊雖曾與鄭文儀前往天鵝堡酒家，但當時並不知道該人是乙○○云云。
二、綜合下列事證，足認被告戊○○與鄭文儀確有與鄭文儀共同縱放人犯乙○○犯行：
㈠八十五年十月二日下午二時許，被告戊○○率同鄭文儀、甲○○在花蓮市後火車
站自強超市附近查獲乙○○持有安非他命及現金八萬元，嗣因乙○○表示願供出販賣安非他命之上線，渠等三人未將乙○○帶回偵辦之事實，業據同案被告乙○○、鄭文儀、甲○○迭於本件偵審中供述甚詳。
㈡被告戊○○未與鄭文儀、丙○○、甲○○前往秀林鄉水源村卡拉ＯＫ店一節，業
經同案被告乙○○及證人丙○○在本院供述在卷，故乙○○於花蓮調查站及原審指稱被告戊○○亦有至上開卡拉ＯＫ店之部分供述，固非可取。惟鄭文儀等人自該卡拉ＯＫ店返回賓館時，適有曾順豐來電欲向乙○○買受安非他命，鄭文儀等人即擬加以誘捕，並與甲○○及不知情之 李鎧鑛 帶同乙○○至花蓮市美崙工業區以貨櫃改裝之某卡拉ＯＫ店等情，則據同案被告乙○○、甲○○、李鎧鑛及鄭文儀供述無訛；被告戊○○於當晚十二時許曾至該店參與計議分配往勘賓館地形及埋伏任務，並據其於花蓮調查站陳述甚詳（詳八十六年度他字第廿三號卷第一二
六、一二七頁）。嗣被告戊○○即將乙○○帶回新城派出所，亦據同案被告乙○○在花蓮調查站陳明屬實（詳八十六年度他字第廿三號卷第十四頁），核與同案被告甲○○在本院前審供述之情節相符（詳八十八年三月五日審判筆錄）。同案被告乙○○並供稱：返抵派出所後曾在主管辦公室內與被告戊○○及鄭文儀密談如何誘捕曾順豐約十多分鐘之久（詳本院八十八年二月十二日訊問筆錄），且有同案被告甲○○之供述可資佐證（詳同上同日及三月五日審判筆錄）。被告戊○○果係為查獲提供安非他命之上線，儘可將乙○○逕行帶回警局偵訊，再依偵訊所得佈線跟監又何必與乙○○先後在卡拉ＯＫ店及其主管辦公室密議誘捕擬向乙○○買受安非他命之曾順豐？況同案被告乙○○於花蓮調查站復供稱：於誘捕曾順豐時，在陶陶居賓館附近空地上，被告戊○○及鄭文儀即交付先前查扣之安非他命，囑其與曾順豐在二０二室號房間交易後，即由賓館後門逃逸，並至賓館附近停車場車底下取回先前被查扣之其他證件等語（詳八十六年度他字第廿三號卷第十四、十五頁）；且乙○○於本院並稱伊將安非他命交給曾順豐後即依被告戊○○、鄭文儀之指示，自賓館後門逃脫等情節無訛（詳本院八十七年十二月十日訊問筆錄）。而曾順豐於八十五年十月三日凌晨三時許，在陶陶居賓館向被告乙○○購買安非他命後，即在該店樓下被當場逮獲，當時曾順豐即告知安非他命係在樓上向乙○○所買受，惟被告戊○○等人於逮獲曾順豐後尚在門口停留十多分鐘，始至該賓館二０二室欲逮捕乙○○，使乙○○得以從容逃逸一節，亦據証人曾順豐在原審証述甚明（詳原審卷第四十六頁）。而當時扣得之中袋安非他命四中包、小袋安非他命十九包、中型塑膠袋十個、小型塑膠袋一百個，復有被告戊○○所製作花蓮縣警察局新城分局新城派出所八十五年十月三日００三號刑事案件呈報單內載有「巡官戊○○、警員鄭文儀、甲○○、丁○○等查獲曾順豐、施裕莉非法持有安非他命中包四中包約重一０三公克、小包十九包約重十九公克及分裝袋，經訊問後，二人辯稱係要自行食用，然按其情節，分裝層次，又有未使用袋子多達一百多個，故動機甚明，不無販賣安非他命之企圖」等語可稽。該呈報單上所記載之安非他命，即係先前查扣自乙○○欲賣予林欽賢之安非他命無訛，亦據被告戊○○供述屬實（詳八十六年度他字第廿三號卷第一二八頁）。益見被告戊○○與鄭文儀就縱放乙○○，有犯意聯絡及行為分擔。
㈢乙○○甫被逮獲時即要求鄭文儀勿將其移送法辦，渠願提供線索以利被告戊○○
等人偵辦販賣安非他命之案件，並經鄭文儀請示被告戊○○得其首肯，此情業據同案被告鄭文儀於花蓮調查站供述甚明（詳八十六年度他字第廿三號卷第一０九頁）。被告戊○○於原審復坦稱當日下午伊為參加村民大會於先行離去之際，曾交待鄭文儀於當日晚上十時之前，應將事情處理好等與無訛（詳原審卷第一０五頁）。其雖辯稱伊之意旨係指十時之前未逮獲上線，即將乙○○帶回偵辦云云；惟其所辯果係實情，則其何以又於當日晚上十二時許猶至美崙地區之卡拉ＯＫ店與乙○○計議誘捕曾順豐，並將其帶回辦公室，且未將其移送法辦？況乙○○於逃脫後因未取得證件曾於事後邀宴被告戊○○及鄭文儀企圖取回證件，並拒絕鄭文儀再付四萬元之要求等情，已據同案被告乙○○供述無訛，且經同案被告鄭文儀在花蓮調查站供述乙○○透過葉阿忠邀宴屬實（詳八十六年度他字第廿三號卷第一一０頁）。而被告戊○○曾經赴上開宴飲為其所不否認（詳本院八十八年三月五日審判筆錄、八十九年十一月二十一日訊問筆錄），如被告戊○○未故意與鄭文儀共同縱放乙○○，其二人又為何赴宴而不思將其逮捕歸案？
三、綜合下列事證，足認被告戊○○有侵占查扣乙○○所有之八萬元犯行：㈠被告戊○○、甲○○與鄭文儀於右開時地逮獲欲販賣安非他命之乙○○時，曾查
扣放有上開安非他命及現款等物品之皮包，嗣因乙○○表示願供出販賣其安非他命之上線，渠等三人未將其帶回警局偵辦一節，迭據被告戊○○及同案被告乙○○供述在卷。
㈡上開皮包自查扣開始即由被告戊○○與鄭文儀保管，被告戊○○雖辯稱皮包內僅
有幾張千元大鈔而已云云。惟查獲當時皮包曾經打開，除有身分證等證件外，並有安非他命及約有一公分厚之千元大鈔一疊一節，有同案被告甲○○之供述可憑（詳八十六年度他字第廿三號卷第一三０頁反面調查筆錄、第一四０頁、一四二頁偵查筆錄及甲○○八十七年十一月廿五日呈遞本院答辯狀所載），足見乙○○所稱皮包內有八萬元現款，應屬實情。
㈢鄭文儀曾與甲○○、丙○○帶同乙○○前往花蓮縣秀林鄉水源村某卡拉ＯＫ店，
乙○○並託由丙○○與鄭文儀商談以交付十五萬元作為釋放乙○○之條件，除先交付已被查扣皮包內之八萬元外，餘款於翌日再行交付等情，均經同案被告乙○○及證人丙○○於花蓮調查站、原審及本院陳述甚詳。
㈣被告戊○○未與鄭文儀、丙○○及被告甲○○前往秀林鄉水源村卡拉ＯＫ店一節
，業經同案被告乙○○及證人丙○○在本院供述在卷，故乙○○於花蓮調查站及原審指稱被告戊○○亦有至上開卡拉ＯＫ店之部分供述，固非可取。惟鄭文儀等人自該卡拉ＯＫ店返回賓館時，適有曾順豐來電欲向乙○○買受安非他命，鄭文儀等人即擬加以誘捕，並與甲○○及不知情之李鎧鑛帶同乙○○至花蓮市美崙工業區以貨櫃改裝之某卡拉ＯＫ店等情，則據同案被告乙○○、甲○○、李鎧鑛及鄭文儀供述無訛，被告戊○○於當晚十二時許曾至該店參與計議分配往勘賓館地形及埋伏任務，並據其於花蓮調查站陳述甚詳（詳八十六年度他字第廿三號卷第
一二六、一二七頁）。嗣被告戊○○即將乙○○帶回新城派出所，亦據同案被告乙○○在花蓮調查站陳明屬實（詳八十六年度他字第廿三號卷第十四頁），核與同案被告甲○○在本院前審供述之情節相符（詳八十八年三月五日審判筆錄）。同案被告乙○○並供稱：返抵派出所後曾在主管辦公室內與被告戊○○及鄭文儀密談如何誘捕曾順豐約十多分鐘之久（詳本院八十八年二月十二日訊問筆錄），且有同案被告甲○○之供述可資佐證（詳同上同日及三月五日審判筆錄），已如前述。另同案被告甲○○復具狀稱：渠等密談完畢後被告戊○○始叫伊進入辦公室，並囑其戒護被告乙○○， 伊嗣 即看見被告戊○○在數查扣之皮包內之現款等語（詳八十七年十一月廿五日答辯狀）；同案被告甲○○於本院前審質問時雖否認有看到被告戊○○數現款之情事，並稱係自同事傳聞而來，應係與被告戊○○當庭應訊，礙於情面所致，尚難全然採信。
㈤乙○○既未經被告戊○○、鄭文儀移送法辦，其遭查扣之現金八萬元亦未經被告
戊○○、鄭文儀移為曾順豐犯罪證據，亦有花蓮縣警察局新城分局新城派出所八十五年十月三日００三號刑事案件呈報單在卷可稽。是該八萬元現款自係遭被告戊○○及鄭文儀據為己有，應可認定（惟非基於共同之犯意，理由詳如後述）。佐之同案被告乙○○所迭次所陳被告戊○○與鄭文儀侵吞其八萬元及縱放其脫逃之情節，洵屬信而有徵，被告戊○○所辯，自不足採信。
㈥證人丙○○在本院前審證稱：「當天下午黃昏時，我身上之呼叫器響起，我回電
係鄭文儀接的，其告知乙○○賣毒被他們捉到，後來由乙○○接聽，其要我前往陶陶居賓館會合，我乃駕車過去，在陶陶居賓館坐上鄭文儀之車，由其駕駛，我坐於其旁，乙○○、甲○○二人坐於後座，因乙○○、鄭文儀均係我好友，鄭文儀在車上遂問我如何處理，我看了乙○○之皮包內有安非他命，數量不少，我遂提議找個地方談談，鄭文儀遂將我們載至秀林鄉某一卡拉ＯＫ店吃飯商量，在店內乙○○跟我說用錢解決，不夠之部分由其老闆送來，我遂與鄭文儀商量，後來談妥十五萬元，但鄭文儀又說要乙○○交人，我說已談妥十五萬元為何又要交人，乙○○說交人其有辦法，即行返回陶陶居賓館，我乃離開了」及「（過去所述）與我今日所述相同，僅係文字記載有異而已」等語（詳本院前審卷第五十三頁）。經當場質之同案被告乙○○，亦表丙○○所述實在（詳本院前審卷第五十四頁），是本件有關乙○○與鄭文儀期約賄款十五萬元一事，過程如上，應屬可信。從而尚乏積極證據足以證明被告戊○○知悉乙○○與鄭文儀期約賄賂之事實，自不得論處被告戊○○期約賄賂或收受賄賂罪責。惟被告戊○○對於查獲乙○○時扣得之八萬元現金既未隨案移送，且其扣得後繼續持有，未返還乙○○上開現金，已如前述，則其侵占該八萬元之事實，自甚明確。而該八萬元並非同案被告乙○○犯罪之所得，亦據被告戊○○供述甚詳，且非乙○○出於行賄之本意所交付，則被告戊○○侵占職務上持有非公用私有財物之犯行應堪認定。另被告戊○○雖與鄭文儀朋分花用該八萬元，惟基於前述事實鄭文儀係以收受賄賂意思而收受，與被告戊○○並無侵占犯意之聯絡，亦無從論其二人共同侵占之餘地，附此敘明。
四、查被告戊○○於為本件行為時係新城派出所主管，為依據法令從事於公務之人員，核其上開所為係犯刑法第一百六十三條第一項公務員縱放人犯罪，及八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第三款侵占職務上持有之非公用私有財物罪（檢察官起訴法條認被告戊○○所犯係同條例第四條第一項第五款收受賄賂罪，因被告戊○○持有該乙○○所有之八萬元之行為，基本社會事實相同，起訴法條應予變更）。且其所犯之刑法第一百六十三條第一項公務員縱放人犯罪部分，與鄭文儀有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又其所犯二罪之犯意各別，罪名不同，應分論併罰（檢察官認二罪間有方法結果之牽連關係，亦有未當，附此敘明）。另被告戊○○行為後，貪污治罪條例雖又於八十五年十月廿三日修正公布，並提高第六條第一項第三款侵占罪之刑度，然因不利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，仍應適用有利於被告之八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例處罰，併予敘明。
五、原審對被告戊○○論罪科刑，固非無見；惟原判決認被告戊○○與鄭文儀、甲○○（業經本院前審判決無罪確定）共犯前揭二罪，且所犯為貪污治罪條例第四條第一項第五款收受賄賂罪，並認被告戊○○所犯二罪間為牽連關係而從一重處斷，均有未洽。被告戊○○上訴否認犯罪雖無可取，但原判決關於被告戊○○部分既有前述未當之處，自應將該部分撤銷改判。審酌被告戊○○不知盡忠職守，侵占款項，縱放人犯，有辱官箴，惟其平日工作認真迭經獲獎（有卷附獎狀可憑）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告禠奪公權及定應執行刑。另被告戊○○所得之現款八萬元，既係乙○○向鄭文儀期約賄款之一部分，自無發還乙○○之餘地，應依同條例第九條之規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第三款、第九條、第十六條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第一百六十三條第一項、第三十七條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國九十年二月二日
審判長法官吳鴻章
法官張健河法官林德盛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官盧夷狄中華民國九十年二月二日八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第三款、第九條、第十六條刑法第第一百六十三條第一項：
公務員縱放職務上依法逮拘禁之人或便利其脫逃者，處一年以上、七年以下有期徒刑。