裁判字號：最高法院86年台上字第3452號刑事判決
裁判日期：民國86年06月11日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三四五二號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年四月十六日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一六六五、二一九一、二三五五、三六○三號）後，依職權送上訴，視為被告已上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定現仍在通緝中之 黃上豐 於民國八十三年十月初，因其母 溫玉枝 販賣毒品案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官張金塗率警搜索查獲，予以收押禁見，其屢次聲請交保，均遭駁回而懷恨在心，迨八十三年十一月二十八日，溫玉枝販賣毒品案，經張金塗檢察官提起公訴，並向法院具體求處無期徒刑（該署八十三年度偵字第一九四二八號、第二二五四五號）；黃上豐因而萌報復之心，計畫對張金塗檢察官槍擊洩恨，遂於八十三年十二月初某日，在高雄市○○區○○路金雷鳥酒店內，與 陳智能 （業經判處罪刑確定）及上訴人甲○○二人共同謀議，計畫由黃上豐提供其所有，意圖供犯罪之用如附表編號一、二、三之手槍四把（以上手槍口徑均為九ＭＭ，內含彈匣五個），及具有殺傷力，可供軍用之九ＭＭ子彈一百零五發，由甲○○、陳智能二人出面，對張金塗檢察官之腿部予以連續槍擊；並約定事成之後，將給予鍾、陳二人每人新台幣（下同）一百萬元為報酬；黃上豐則於彼等行兇之前先行出國，以製造不在場證明；甲○○、陳智能竟為取得黃上豐所提供之上開報酬，二人對於張金塗檢察官之腿部連續遭受槍擊，會大量失血，可能因而致死之事實，雖預見其發生，惟仍決意為之，於議定後，即基於上開不確定殺人之犯意聯絡，由黃上豐於八十三年十二月六日，開車載同甲○○及陳智能二人，前往高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號一樓司法新村，指認張金塗檢察官住處，告以由該處出來之男人，就是張檢察官後離去。黃上豐旋於八十三年十二月九日，由桃園中正國際機場出境，前往至日本東京以避嫌，而由甲○○、陳智能二人出面槍擊張金塗。黃上豐於出國之前，即將其所持之前開手槍四把及子彈一百零五發，交予鍾、陳二人，並每人各給予五萬元為零用金。甲○○、陳智能二人乃與黃上豐基於共同意圖供自己犯罪用之犯意聯絡，未經許可，無故持有該批槍彈；二人旋於八十三年十二月十一日下午七時三十分許，及八時三十分許，騎機車分持前開手槍二把、子彈共一百零五發（其中甲○○攜四十五發，分裝三個彈匣，每個彈匣十五發；陳智能攜六十發，分裝二個彈匣，每個彈匣十五發，其餘三十發裝於塑膠袋內），及鮮花一把，前往張檢察官住處，欲以獻花為由而按門鈴，而於張檢察官前來應門之際，予以槍擊，惟因張檢察官不在而作罷。八十三年十二月十二日上午六時許，甲○○、陳智能二人又駕租得之自用小客車，前往張檢察官住處附近等候，準備認人，嗣因當時有他人出入，恐被人發覺，乃先行離去；惟旋於同（十二）日上午八時三十分許，再度折返（當日甲○○、陳智能二人二次前往時，均未攜帶槍彈），至同（十二）日上午十時十分許，見張金塗檢察官駕車欲前往檢察署，乃駕車尾隨其後，而得以確認張檢察官其人。八十三年十二月十三日上午九時三十分許，甲○○、陳智能二人又分持前開槍彈，前往張檢察官住處等候，伺機槍擊，至同（十三）日上午十時十分許，見張檢察官適欲駕車出門，本欲下手，因見當時有他人在旁進出，張檢察官亦有注意而作罷。八十三年十二月十四日，黃上豐由日本返國，知悉甲○○、陳智能二人並未依計畫動手，因而怒斥二人（鍾、陳二人於黃上豐返國後，已將之前黃上豐所交付之手槍及子彈交還黃上豐），但其報復之心仍未作罷。其後，經由上訴人甲○○之介紹，另邀得 張松旗 （已判決確定）參與其事；黃上豐乃於八十四年一月五日下午八時許，邀集甲○○及張松旗二人，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號五樓其租住處，共同謀議由甲○○、張松旗二人依前計畫下手，並應允於事成之後，每人各給予一百萬元為報酬，張松旗亦對於張金塗檢察官之腿部連續遭受槍擊，會大量失血，並可能因而致死之事實，預見其發生，仍決意為之，遂與黃上豐、甲○○等人基於上開不確定殺人之犯意聯絡，由甲○○帶同張松旗下手實施，計畫完畢後，黃上豐旋於八十四年一月七日，由高雄小港國際機場再度出境前往香港以避嫌。黃上豐於出國之前，並將前開手槍四把及九ＭＭ制式子彈一百七十三發、零點三八吋制式子彈十五發、七點六二口徑中共制式子彈五發、八厘米空包彈加裝金屬彈頭之子彈三十八發交予鍾、張二人持有；甲○○、張松旗二人因而與黃上豐共同意圖供自己犯罪之用之犯意聯絡，而未經許可，持有前開槍彈，並將該批槍、彈，置於高雄市○○區○○○路○○○巷○號五樓黃上豐租住處地下室停車場，黃上豐所駕之ＶＵ－九九八七號自用小客車之後行李箱內；黃上豐並另給甲○○、張松旗二人每人五萬元為零用金。黃上豐出國之時，其妻 陳淑雲 ，及甲○○、張松旗二人均前往機場送行；於機場之際，黃上豐向甲○○、張松旗二人表示於事成之後，可向陳淑雲各索取二十萬元以為報酬，待其返國之後，再給付其餘八十萬元，並向陳淑雲表示，於甲○○、張松旗二人完成槍擊張檢察官之行為後，應給予其預留之報酬各二十萬元。八十四年一月九日下午八時許，甲○○、張松旗二人，遂分持手槍二把及前開九ＭＭ子彈中之六十五發（其中甲○○攜三十九發－分裝於三個彈匣，張松旗攜二十六發－分裝於二個彈匣），及鮮花一把，共騎機車，前往司法新村張檢察官住處，準備以獻花為由按門鈴，並於張檢察官前來應門之際予以槍擊。二人至張檢察官住處前時，因未見張檢察官之座車，認張檢察官不在，而行離去；同（九）日下午九時五十分許，二人又行折返；當時，張檢察官雖已返回其住處，但二人因見時間已晚，不便下手，而行離去。翌（十）日上午八時三十分許，二人再度共乘機車至司法新村，將機車停放於司法新村後門之福安路附近後，前往張檢察官住處前守候；至同（十）日上午八時五十七分許，張檢察官因所駕之ＸＧ－八九八八號自用小客車，擋住其鄰居之車輛，經鄰居按其住處門鈴，請其將車輛移走；張檢察官即出來，欲將車輛啟動停放於他處，於開啟車門之際，在旁守候之甲○○、張松旗二人見機不可失，乃分別持槍彈向前，由甲○○先開槍狙擊，朝張檢察官之大腿部位連續射擊，張松旗則於甲○○射擊之際，亦持槍朝張檢察官之大腿部連續射擊，二人共射擊十二發（其中甲○○射擊五發，其餘七發則由張松旗射擊），張檢察官因而受有腹部及四肢多處穿透傷併低血量休克、大腸破裂、左側輸尿管斷裂、左腸骨動脈破裂、右腓脛及股骨、左橈尺骨開放性粉碎骨折、雙側正中及尺神經、左側脛神經及腓神經病變、左膝膕動脈損傷併偽動脈瘤形成之傷害；甲○○、張松旗二人見張檢察官已受有多處槍傷，大量出血，命在旦夕，乃迅由司法新村後門離開，騎原機車逃逸；旋即返回大中一路二三五巷九號五樓，將上開槍枝及所餘子彈置於黃上豐所駕之ＶＵ－九九八七號自用小客車之後行李箱內，再告知陳淑雲已完成狙擊張檢察官任務，及槍枝子彈置於黃上豐之前開車輛後行李箱等情。陳淑雲獲悉後，即將黃上豐所預留之四十萬元取出，交予甲○○、張松旗二人均分，甲○○、張松旗二人取得該筆款項後，即分頭逃逸。而張金塗檢察官於受狙擊後，大量失血，命在旦夕，幸經鄰人報警，及時送往陸軍八○二醫院急救，始免於難。嗣張松旗於八十四年一月十三日上午四時五十分許，在高雄縣○○鄉○○路○號其住處；甲○○於八十四年一月十三日下午一時五十分許，在台中縣○○鄉○○路六十五之一號，分別為警查獲。警方並於八十四年一月十三日上午八時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號五樓黃上豐租住處地下室停車場，於黃上豐所駕之該ＶＵ－九九八七號自用小客車後行李箱內，扣得如附表所示之前開手槍四把（內含彈匣五個），及子彈二百十九發（起訴書誤載為二百十四發），其中九○制式子彈一百六十一發、零點三八吋制式子彈十五發、七點六二（起訴書誤載為七點六三）中共制式子彈五發、八厘米空包彈加裝金屬彈頭之子彈三十八發（經鑑定試射耗用其中九○制式子彈四十五發，共餘一百七十四發）等情，係以上開事實，業據上訴人甲○○供承不諱，所供經核與張松旗、陳智能、陳淑雲供述，及被害人張金塗指訴之情節，均相符合。張金塗因受槍擊，致受前揭之傷，亦有陸軍第八○二醫院第○一七四九九號診斷書附卷可稽。張金塗其後經轉送國立台灣大學醫學院附設醫院就診，經該院診斷結果，確受多處槍傷，包括㈠乙狀結腸破裂，㈡左輸尿管破裂，㈢多處骨折，即：右股骨幹粉碎性骨折子彈碎片異物、右脛腓骨粉碎性骨折、左橈尺骨粉碎性骨折、右股骨頭骨折子彈碎性異物，㈣多處神經受傷，即兩側上肢正中神經及尺神經受損、左下側總腓神經受損，㈤左膝膕動脈外傷動脈瘤，迄今仍無法下床行走，尚須接受長期復健治療，復有該院八十四年五月二十二日八十四校附醫秘字第七一八三號函附卷可按。此外並有黃上豐之出入境紀錄表附卷，及如附表所示之手槍四支，子彈二百十九發（其中四十五發已因鑑驗試射而滅失）扣案足稽。該扣案之手槍及子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中二支係捷克製ＣＺ廠牌半自動手槍，一支為德製Ｓ－ＧＳＡＵＥＲ廠牌半自動手槍，另一支則為義大利製ＴＡＮＦＯＧＬＴＯ廠牌半自動手槍，口徑均為九ＭＭ，均機械性能良好，具殺傷力，就中槍號0000000000號及0000000000號手槍二支，經鑑定試射結果，確係本件用以槍擊之槍枝。子彈部分，其中之一百六十一發係口徑九ＭＭ制式子彈，十五發係口徑○‧三八吋制式子彈，五發為中共製口徑七‧六二ＭＭ制式子彈，餘三十八發為八ＭＭ空包彈加裝金屬彈頭而成，均具完整結構而具有殺傷力，亦有該局八十四年二月十七日刑鑑字第五三八九○號鑑驗通知書附卷可憑。上訴人雖否認有殺人犯意，辯稱係依黃上豐之指示，朝張金塗之腿部射擊，意在教訓張金塗云云，惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，固屬故意，但對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，依刑法第十三條第二項規定，亦以故意論。而殺人與傷害之區別，在於下手加害時，有無死亡之預見，至受傷處所是否致命部位，傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，並不能為區別殺人與傷害之絕對標準。又持槍射擊人之身體，縱使朝被害人大腿射擊多發，被害人亦有因中彈失血過多身死之可能，當然為行為人所預見，行為人縱非有意致被害人於死，但被害人因而中彈受傷身死，究與行為人之本意不相違背，仍應認有殺人之故意。本件上訴人與張松旗二人持槍朝張金塗腿部連續射擊共達十二發，造成如前所述之傷害。矧據證人即陸軍第八○二醫院醫師 張一方 證稱：「張檢察官是於八十四年一月十日上午九時十五分許被送至醫院，當時已因大量失血，情況危急，呈休克狀態，血壓量不到，數分鐘內就有死亡之機會；因據醫學常識，血壓量不到是死亡之前兆，分秒必爭，如不及時施救，就有生命危險；當時，曾對張檢察官先輸代血漿，再輸血三千西西，經歷二個多小時急救，至同日上午十一時三十分許，他的身體情況才允許進開刀房作進一步手術急救；如輸血等第一關急救措施無效，他即死亡」等語，足徵被害人當時所受之傷極為嚴重，如非救助得宜，早已死亡。查持槍朝人射擊，足以造成死亡結果，既為上訴人所預見，竟仍為之，其有殺人之不確定故意，要無可疑，所辯自不足採。上訴人及張松旗又以檢察官偵查及警訊時遭受刑求云云為辯，但據台灣高雄地方法院檢察署雄檢順昃字第四四六○九號函稱並無刑求之情事。另訊問製作上訴人及張松旗警訊筆錄之 鍾怡康 、 劉啟明 、 鄭香基 亦堅詞否認有刑求之事實，上訴人及張松旗亦均供稱：伊等到案時即已坦認槍擊張金塗，製作、訊問筆錄之員警並未對伊等刑求，係訊問他案時遭受刑求云云，則縱所稱刑求及其等於台灣高雄看守所自述遭受刑求受傷云云為真實，但既與本件無關，其等於檢察官偵查及警訊時之供述，自可採為本件之證據資料，為其所憑之證據及認定之理由，於理由欄內詳加說明及指駁，而以核上訴人意圖供自己犯罪之用，未經許可，持手槍及可供軍用之子彈狙擊被害人張金塗，所為係犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，無故持有手槍，刑法第一百八十七條之意圖供犯罪用而持有軍用子彈，及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，按上訴人持有堪供軍用子彈之目的，既在殺人，自係意圖供犯罪用而持有軍用子彈，此部分刑法第一百八十七條之處罰且較槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項為重，依同條例第十三條之一規定，自應依刑法第一百八十七條論處，公訴人援引槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項提起公訴，起訴法條容有未洽，應予變更。上訴人與陳智能預備殺人之行為，應為其後與張松旗著手殺人之行為所吸收，不另論罪，其上開所犯各罪，與張松旗、黃上豐間，互有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯，惟其係以一無故持有行為，同時持有手槍及子彈，致觸犯二罪名，二罪間有想像競合關係，應從一重之未經許可無故持有手槍罪論處，而無故持有手槍罪與殺人未遂罪間又有方法結果之牽連關係，應從一重依殺人未遂罪處斷，乃撤銷第一審之不當判決，適用槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第一百八十七條、第五十五條、第三十七條第一項，審酌上訴人明知張金塗為依法執行偵查職務之檢察官，與其毫無怨仇，竟僅為圖得黃上豐之一百萬元，即於白晝公然持槍予以狙擊，對公權力公然挑戰，惡性不輕，危害社會治安甚鉅等一切情狀，酌情量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，且以扣案如附表所示之手槍（連同彈匣五個）及子彈，均屬違禁物，因依刑法第三十八條第一項宣告沒收，經核於法尚無不合。按上訴人持以射擊張金塗之子彈為制式子彈，自堪供為軍用。又據上訴人供稱：知道開槍射擊，會使人失血過多致死等語（偵字第一六六五號卷第六十七頁），竟仍夥同張松旗持槍對張金塗之腿部連續射擊達十二發，足徵其當時確有使被害人受嚴重傷害，縱令失血過多致死，亦所不惜之殺人不確定故意，原判決認事用法，尚無違誤，應予維持。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年六月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月十三日