裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上更(一)字第111號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：違反電信法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上更(一)字第111號上訴人即被告 蔡清仲
蔡毓倩 上列上訴人等因違反電信法等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3620號中華民國101年3月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13136號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡清仲幫助犯電信法第五十六條之一第一項之侵犯通信秘密罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡毓倩幫助犯電信法第五十六條之一第一項之侵犯通信秘密罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蔡清仲與蔡毓倩父女在臺中市○○區○○路○段000號經營「中區無線電」行，以販賣無線電信器材為業，其二人明知專用電信需經主管機關行政院國家通訊傳播委員會（簡稱NCC）核准發給執照，始得設置使用，及無線電頻率非經國家通訊傳播委員會核准，不得使用，且任何人非依法令均不得無故竊聽他人非公開之言論、談話，詎於民國（下同）97年12月前某日，蔡毓倩在奇摩拍賣網站上刊登廣告，暗示其等販售之無線電對講機可接收警用專用無線電頻率，以招攬不特定客人購買，適 吳旻澤 （業經臺灣嘉義地方法院99年度訴字第371號判決判處有期徒刑7月確定在案）見上開廣告，乃於97年12月底某日，前往上址「中區無線電」行，向蔡清仲詢問可接聽警用專用頻道之無線電對講機時，蔡清仲與蔡毓倩竟共同基於意圖營利販賣設備便利他人竊聽他人非公開之言論之犯意聯絡，及各基於幫助 蔡旻澤 以其他非法方法侵害專用電信通信秘密之犯意，由蔡清仲當場拿出廠牌GRENTKING型號GK-F500（下稱GK-F500）及型號GK-4500（下稱GK-4500）無線電對講機各1支，以新臺幣（下同）6,500元之價格售予吳旻澤，再由蔡毓倩教導吳旻澤如何將擴充接收頻道之軟體灌入無線電對講機內以竊聽警用頻道之通話，並贈予其燒錄之頻道編輯軟體程式光碟2片，蔡清仲、蔡毓倩以此方式販賣竊聽設備並幫助吳旻澤竊聽警用通話內容。嗣吳旻澤依蔡毓倩教導之方法，將上開軟體灌入前開無線電對講機內使該對講機得以收訊警用頻道後，即基於侵害通信秘密之犯意，自97年12月底某日起至98年6月20日為警查獲止，使用該無線電對講機收訊嘉義市政府警察局及嘉義縣警察局專用之警用通信頻道（均未干擾無線電波之合法使用），竊聽嘉義市政府警察局及嘉義縣警察局警務人員之通話內容，侵犯他人通信秘密，以知悉嘉義市及嘉義縣何處發生死亡事故而爭取殯葬生意。嗣因吳旻澤另犯詐欺案件於98年6月20日為警查獲，並扣得上開GK-F500、GK-4500無線電對講機各1支及上開頻道編輯軟體程式光碟2片，始查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局及嘉義縣警察局訴請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署再呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第239條前段規定：「告訴乃論之罪對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。」此即所謂之告訴之主觀不可分原則，是告訴人不論是對於共同正犯、教唆犯或幫助犯之一人提出告訴或撤回告訴，其效力均及於其他共犯（參照臺灣高等法院暨所屬法院95年12月13日法律座談會紀錄）。又按犯電信法第56條之1第1項之罪者，須告訴乃論，電信法第56條之1第4項定有明文。查告訴人嘉義市政府警察局及嘉義縣警察局分別於98年11月6日，就另案被告吳旻澤購入上開無線電對講機竊聽該警察局專用頻道通話內容之違反電信法犯行，向臺灣臺北地方法院檢察署（下簡稱臺北地檢署）提出告訴，有刑事告訴狀2紙在卷可憑（見臺北地檢署98年度他字第10266號卷第1至3頁、98年度他字第10267號卷第1至3頁），揆諸前開規定及說明，其等告訴之效力自及於本案上訴人即被告蔡清仲、蔡毓倩（下稱被告蔡清仲、蔡毓倩），合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人吳旻澤於99年6月25日及同年9月15日偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告2人於審理時，亦無具體指陳該證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人於偵訊時之具結證述，自足以認定具有證據能力。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人吳旻澤固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告2人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
㈢另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。扣案之GK-F500、GK-4500無線電對講機各1支及上開頻道編輯軟體程式光碟2片等物品，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開扣案之物品，係吳旻澤於另案為警查獲後，經吳旻澤同意執行搜索，對吳旻澤之身體依法執行搜索而查扣，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件存卷可參（見臺北地檢署98年度偵字第15275號影卷第25至29頁），以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告蔡清仲、蔡毓倩固均坦承於上揭時、地在所經營之「中區無線電」行，以6,500元之價格販賣上開GK-F500、GK-4500無線電對講機各1支予吳旻澤，惟均矢口否認有何違反電信法之侵害通信秘密犯行，被告蔡清仲辯稱：因吳旻澤自稱是警官隊警員，伊才販賣上開無線電對講機2支予吳旻澤，伊並未教導吳旻澤如何使用該無線電對講機竊聽警用頻道，更未提供警用頻道給吳旻澤云云；被告蔡毓倩則辯稱：伊父親蔡清仲販賣給吳旻澤之上開無線電對講機係針對全世界販售之機種，任何人皆可從電腦網站下載原廠軟體來編輯收訊頻道，伊並未幫吳旻澤更改該無線電對講機之收訊頻道，自無犯法云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人吳旻澤係於97年12月底某日，在上址「中區無線電」行
，以3,500元、3,000元之價格，向被告蔡清仲、蔡毓倩父女購買GK-F500、GK-4500無線電對講機各1支之事實，業據被告2人坦白承認（見臺中地檢署99年度偵字第13136號卷第61頁、原審卷第16頁、本院101年度上訴字第693號卷第33頁、本院卷第27頁），並經證人吳旻澤於98年6月20日警詢、99年6月25日、同年9月15日偵訊、100年5月24日原審審理時證述在卷（見臺北地檢署98年度偵字第15275號影卷第6頁、臺中地檢署99年度偵字第13136號卷第22至24頁、第72頁、原審卷第48、50、51頁），復有扣案之GK-F500及GK-4500無線電對講機各1支可資佐證，此部分之事實，自堪予認定。
㈡依電信法第49條第3項規定，電信管制射頻器材，非經型式
認證、審驗合格，不得製造、輸入、販賣或公開陳列。另依電信法第50條第2項授權訂定之電信管制射頻器材審驗辦法第7條規定，經型式認證、審驗合格之電信管制射頻器材，其工作頻率均不包含警用等專用無線電頻率。而扣案廠牌GRENTKING、型號GK-F500之無線對講機與GK-4500之業餘無線電對講機均係經國家通訊傳播委員會型式認證、審驗合格在案，設備外觀與申請型式認證時一致，廠牌GRENTKING、型號GK-F500之無線對講機屬低功率射頻電機，其審驗合格標籤碼：CCAC07LP0160T4，工作頻率：467.0000-000.675MHz；廠牌GRENTKING、型號GK-4500之無線對講機屬四等業餘無線電對講機（現修訂為三等業餘無線電機），審驗合格標籤碼：專用95AR4018，工作頻率：430-440MHz等情，有國家通訊傳播委員會100年11月10日通傳技字第00000000000號函、102年4月9日通傳南字第00000000000號函各1件在卷為憑（見原審卷第101頁正、反面、本院卷第44頁）。另扣案之GK-F500及GK-4500無線電對講機係由證人 王文庭 經營之大王電器股份有限公司販售給被告蔡清仲，據證人王文庭於100年12月21日原審審理時證稱：伊公司販賣給被告蔡清仲的GK-F500及GK-4500無線電對講機要經過國家通訊傳播委員會檢驗合格才可對外販售，不可以收聽警用頻道等語（見原審卷第113頁反面），證人王文庭於102年12月11日本院審理時證稱：伊販賣給被告蔡清仲、蔡毓倩扣案之型號GK-F500、GK-4500無線電對講機之工作頻率，原來不可以收訊接聽警用專用無線電頻道等語（見本院卷第150頁），另證人 梁閎棋 （任職於內政部警政署警察電訊所）於原審審理時證稱：警用頻道是國家通訊委員會核配的專屬頻道，一般民眾是沒有辦法收聽到，也不能非法使用等語（見原審卷第89頁反面），由此可見吳旻澤向被告蔡清仲、蔡毓倩所購入之上開型號GK-F500與GK-4500無線電對講機之工作頻率原係不包含警用等專用無線電頻率，亦即無法收訊接聽警用無線電頻道至明。㈢經國家通訊傳播委員會審驗合格之GK-F500、GK-4500無線電
對講機，仍可變更實際工作頻率乙情，業經證人王文庭（即該無線電對講機業者）於原審審理時具結證稱：伊是大王電器股份有限公司之負責人，伊公司交予蔡清仲販售之GK-F500及GK-4500無線電機是經過NCC檢驗合格，不可以收聽警用頻道，但該無線電對講機可加灌其他軟體或將無線電對講機內的密碼解除，就可收聽到NCC核准的範圍外某些頻道，也有可能包括警用頻道，但必須要有測試軟體、電腦、密碼及工具拆開機子，將無線電對講機的收聽頻道擴大，一定要技術手冊，要專業的人才可以，伊販售無線電機給廠商時，是沒有這些技術手冊的，但是專業維修、調整的人會有技術手冊，且這技術手冊可以在網路上下載等語（見原審卷第113至114頁），證人王文庭於本院審理時復證稱：如果要更改頻道，需要軟體程式等語（見本院卷第149頁），足認如有軟體程式，仍可以更改經審驗合格之GK-F500、GK-4500無線電對講機之收訊頻道範圍。
㈣扣案GK-F500及GK-4500無線電對講機經送國家通訊傳播委員
會鑑定結果，扣案無線電對講機經開機後，其內部設定頻道，經實地測試可以收聽到嘉義縣市警用無線電頻道，並可通話；GK-F500無線電對講機核定工作頻率：467.5125MHz-467.675MHz，GK-4500無線對講機核定工作頻率：430MHz-440MHz，該2部無線電對講機實際可使用頻率範圍為480MHz-530.975MHz，已擅自變更核定頻率，此有國家通訊傳播委員會102年4月9日通傳南字第00000000000號函、102年10月9日通傳南字第00000000000號函各1件附卷可稽（見本院卷第44、114頁），足認扣案GK-F500及GK-4500無線電對講機之頻道頻率業已被更改過，可以收聽國家通訊傳播委員會核定審議範圍以外之頻道，並可以聽到嘉義縣市警用無線電頻道。
㈤扣案寫有「GK-Z000000000」及「GK-500」之光碟2片經送國
家通訊傳播委員會鑑定結果，皆為頻道編輯軟體程式，經研判，電腦若經安裝適當之驅動程式後可連接至扣案2部無線電機，並經該軟體程式設定無線電機之使用頻率及CTCSS，此有國家通訊傳播委員會102年10月9日通傳南字第00000000
000號函在卷可佐（見本院卷第114頁），證人吳旻澤於101年7月25日本院上訴審審理時證稱：扣案寫有「GK-Z000000000」及「GK-500」之光碟2片的作用為燒錄的程式，把頻道、頻率寫入無線電裡面，就可以開始收聽警用頻道等語（見本院101年度上訴字第693號卷第65頁背面），被告蔡毓倩於原審審理時供稱： 伊有 給吳旻澤軟體光碟，就是可以更改頻率的軟體，若將此光碟內容灌入無線電對講機內，只要輸入頻道頻率，就可以收聽國家通訊傳播委員會核定範圍以外的頻道等語（見原審卷第119頁、第144頁反面）；被告蔡毓倩於本院上訴審準備程序供稱：伊有贈與光碟給吳旻澤等語（見本院101年度上訴字第693號卷第33頁），被告蔡毓倩於本院準備程序供稱：扣案之光碟片2片是伊提供給吳旻澤等語（見本院卷第27頁反面、第29頁），被告蔡清仲於偵訊中供稱：伊提供的燒錄光碟是軟體，可以設定警用頻道等語（見臺中地檢署99年度偵字第13136號卷第61頁），被告蔡清仲於原審審理時供稱：扣案光碟內軟體可以灌在無線電對講機裡，輸入頻道防干擾，並收聽想要的頻率等語（見原審卷第144頁正、反面），被告蔡清仲於本院上訴審審理時供稱：
有提供光碟給吳旻澤等語（見本院101年度上訴字第693號卷第74頁反面），被告蔡清仲於本院準備程序供稱：伊知道蔡毓倩有給吳旻澤光碟片2片等語（見本院卷第27頁反面），被告2人於102年12月11日本院審理時亦坦承：扣案寫有「GK-Z000000000」、「GK-500」之光碟2片，其光碟內之軟體可以編輯更改扣案GK-4500、GK-F500無線電對講機之收訊頻道範圍，扣案光碟2片是蔡毓倩提供給吳旻澤等語（見本院卷第154頁反面），證人吳旻澤於98年6月20日第二次警詢、99年6月25日、99年9月15日偵查、100年5月24日原審審理時亦證述：扣案寫有「GK-Z000000000」及「GK-500」之光碟2片係被告蔡毓倩所贈送等語（見臺北地檢署98年度偵字第15275號影卷第9頁、臺中地檢署99年度偵字第13136號卷第23至24頁、第73頁、原審卷第50頁），足認扣案寫有「GK-Z000000000」及「GK-500」之光碟2片，係被告2人販賣扣案GK-4
500、GK-F500無線電對講機予吳旻澤時所附贈，被告2人所附贈光碟內之軟體可以更改扣案無線電對講機之收訊頻道範圍，亦即將該軟體灌入扣案無線電對講機內，只要輸入頻道頻率即可收聽國家通訊傳播委員會核定審議範圍外之頻道。證人吳旻澤於101年7月25日本院上訴審審理時雖證稱：扣案2片光碟是用包裹寄給伊的等語（見本院101年度上訴字第693號卷第65頁、第66頁背面），顯與事實相違，自不足採取。另被告蔡毓倩於99年8月25日偵訊中雖辯稱：燒錄光碟是一個可以寫頻的軟體，未必可以直接收聽警用頻道，只是要設定防干擾及接收的靈敏度云云（見臺中地檢署99年度偵字第13136號卷第62頁），被告2人於本院準備程序雖辯稱：蔡毓倩給吳旻澤的光碟片2片只是方便編輯的軟體，沒有辦法擴充頻道云云（見本院卷第27頁反面、第28頁），核與卷內前揭事證不符，尚難予採信。且據證人王文庭於本院審理時證稱：可以提供客戶防干擾碼，但跟頻道沒有關係等語（見本院卷第149頁反面），足認被告2人此部分所辯係推諉之詞，無法採取。
㈥證人吳旻澤於98年6月20日第二次警詢證述：扣案GK-F500、
GK-4500無線電對講機均可竊聽警用頻道，伊是從網路上下載警用頻道及ID識別碼，然後經由扣案2片光碟軟體燒入至伊所持用之無線電上，即可竊聽警用頻道，伊有竊聽過警用頻道。伊所指稱之2片竊聽警用頻道燒錄軟體來源，是「中區無線電行」主動詢問伊是否需要該竊聽警用及消防頻道燒錄軟體，並贈送伊該2片竊聽警用光碟燒錄軟體，伊有看到蔡姓老闆（按：即蔡清仲）的女兒（按：即蔡毓倩）從電腦作業區桌子抽屜內拿出隨身硬碟接上電腦後，把燒錄軟體從隨身硬碟中備份到光碟片給伊等語（見臺北地檢署98年度偵字第15275號影卷第6至9頁），證人吳旻澤於99年6月25日偵查中具結證稱：扣案GK-F500與GK-4500無線電對講機是伊從台中「中區無線電」行買來，伊買無線電主要是要聽警用頻道。伊跟店家講有沒有可以直接聽到警察頻道的機種，他就介紹GK-4500及GK-F500給伊，他有試用給伊看，確實有聽到警用頻道。伊去買的時候拿到無線電及燒錄光碟2片，伊回去之後有使用無線電收聽警用頻道，伊使用上開無線電對講機收聽嘉義縣警察局及嘉義市警察局之警用頻道，主要是得悉警察處理車禍意外事故、警察勤務、查尋車籍資料。伊在奇摩拍賣網站，輸入中區無線電點進去可以看到這家店有賣，他寫V頻14500是一般人使用的頻率，U頻的是4開頭的，像警用的話是470到520，他在網站上寫V頻跟U頻，U頻可以擴頻到520，所以伊看這個就知道可以上警用頻道，因為伊有幫警察局修理無線電，所以伊知道警察的頻率在那個階段等語（見臺中地檢署99年度偵字第13136號卷第22至24頁），證人吳旻澤於99年9月15日偵查中具結證稱：伊去買無線電時向店家問現在無線電是不是可以聽到警察頻率，男的老闆（按：即被告蔡清仲）說可以，向被告父女購買無線電對講機時，被告父女並未要求伊出示證件，伊未出示警察證件，也未表示伊是警察人員，被告父女沒有問伊為何要買可以聽警用頻道的無線電。被告2人提供的燒錄光碟是把頻道寫進去程式裡面，再把程式拷貝到無線電上，這樣就可以聽警用頻道，燒錄光碟也可以設定防止干擾，但是防干擾要有身份識別碼，只要有身份識別碼可以跟警方通話，伊只有竊聽，沒有跟警方通過話等語（見臺中地檢署99年度偵字第13136號卷第72至73頁），證人吳旻澤於100年5月24日原審審理時證述：伊在97年12月份有向被告2人買無線電，用來聽警用無線電，向被告2人買時，被告2人沒有問伊的職業，伊沒有向被告2人說伊是警察，伊購買時，被告2人都在場並向伊介紹，伊向被告2人買無線電對講機時，有向被告2人說伊要聽警用頻道，伊從奇摩拍賣網打無線電進去搜尋，點被告公司介紹產品，上面就寫說這個無線電對講機的頻率到哪個頻率，伊就打電話去詢問，伊說這個是不是可以聽到警用，對方說可以，被告刊登的頻率，上面寫頻率可以擴充到520，警用頻道頻率是在480以上到520，所以伊就知道被告賣的是可以聽到警用的。伊是直接向蔡清仲說要買GK-4500，蔡清仲就介紹伊買GK-F500，因GK-F500可以雙頻，伊就問這個可以聽到警用頻道嗎，他說可以，並問伊要聽哪幾個單位，伊說伊要聽台中縣市、嘉義縣市、桃園、台北縣市，當場有試給伊聽，可以聽到台中縣市○○○○道等語（見原審卷第48頁至第49頁反面），依證人吳旻澤前揭證述，足見證人吳旻澤前開證稱向蔡清仲、蔡毓倩購買GK-F500及GK-4500無線電對講機之目的係為竊聽警用頻道，且證人吳旻澤於購入該無線電對講機後，自行將被告蔡毓倩附贈之光碟軟體灌入扣案GK-F500、GK-4500無線電對講機內，再輸入警用頻道頻率，即可竊聽嘉義市政府警察局及嘉義縣警察局之警用專用頻道內容等情，核與被告蔡清仲、蔡毓倩前揭供述之情節相符，堪認證人吳旻澤所證屬實，堪予採信。參以證人吳旻澤前開證稱，伊告知被告蔡清仲購買無線電對講機係為聽取警用頻道及被告蔡毓倩附贈光碟軟體等語，暨被告蔡毓倩於原審及本院審理中自承有交付可以更改頻道頻率之軟體光碟予吳旻澤等語（見原審卷第119頁、本院卷第154頁反面），益徵被告蔡清仲、蔡毓倩明知吳旻澤欲聽取警用專用頻道，猶販售扣案GK-F500及GK-4500無線電對講機，並附贈軟體光碟以擴大收訊頻道範圍，以此方式販賣竊聽設備並幫助吳旻澤竊聽警用頻道，侵犯專用通信秘密。
㈦依「中區無線」（即被告2人所經營之中區無線電行）於奇
摩拍賣網站上所刊登之資料，發問者詢問：「能不能上500M」，店長sk8heat答：「你好，機子的規格是可以的，但台灣規定的合法範圍為144-146、430-432唷」，發問者詢問：
「能上500M嗎」，店長sk8heat答：「你好，能上425-525可接收發射唷」（見臺中地檢署99年度偵字第13136號卷第27頁正、反面），據被告蔡清仲於99年7月22日警詢中坦承，前揭奇摩拍賣網站刊登販賣中區無線電販售無線電對講機網頁，是由被告蔡毓倩刊登，網頁載明中區無線電店長為sk8heat是被告蔡毓倩等情（見臺中地檢署99年度偵字第13136號卷第50頁背面），另被告蔡毓倩於99年7月22日警詢中坦承，前揭奇摩拍賣網站刊登販賣中區無線電販售無線電對講機網頁，是由伊刊登，網頁載明中區無線電店長為sk8heat是伊本人，以前大約1、2年前曾經在奇摩拍賣網站網頁刊登隱喻燒錄程式可以截聽警用頻道等情（見臺中地檢署99年度偵字第13136號卷第53頁背面至第54頁），被告蔡毓倩於100年12月21日原審審理時供稱：前揭奇摩拍賣網站刊登的拍賣訊息是由伊刊登，裡面的回應內容也是伊回覆與欲購買者等語（見原審卷第118頁），被告蔡毓倩於101年7月25日本院上訴審審理時供稱：是伊在奇摩拍賣網站上刊登廣告等語（見本院101年度上訴字第693號卷第73頁），據證人吳旻澤於98年6月20日第一次警詢證述：「（問：如何得知利用無線電可以竊聽警用及消防無線頻道？向何人購得？價錢為何？）由網路上得訊息，2支向台中市○○區○○路0段000號的中區無線購得．．．」等語（見臺北地檢署98年度偵字第15275號影卷第19頁），證人吳旻澤於99年6月25日偵查中證稱：
「（問：你如何知道這家店有在賣？）上奇摩拍賣網站，輸入中區無線電點進去可以看到他寫V頻14500是一般人使用的頻率，U頻的是4開頭的，像警用的話是470到5200，他在網站上寫V頻跟U頻，U頻可以擴頻到520，所以我看這個就知道可以上警用頻道，因為我有幫警察局修理無線電，所以我知道警察的頻率在那個階段。」等語（見臺中地檢署99年度偵字第13136號卷第24頁），此外，並有被告蔡毓倩刊登及回覆買方可發射接收425-525頻道、合法頻率430-432等情之奇摩網站之中區無線電拍賣廣告資料附卷為憑（見臺中地檢署99年度偵字第13136號卷第27至34頁），由此可知，被告蔡毓倩於97年間曾經在奇摩拍賣網站網頁刊登隱喻燒錄程式可以截聽警用頻道，證人吳旻澤登入奇摩拍賣網站知悉被告2人所經營之中區無線電行所販售之無線電對講機可以擴頻收聽警用頻道，並因此向被告蔡清仲、蔡毓倩購買扣案GK-F500及GK-4500無線電對講機，足見證人吳旻澤前開證稱向被告蔡清仲、蔡毓倩購買GK-F500及GK-4500無線電對講機時有向被告蔡清仲、蔡毓倩告知是為竊聽警用頻道等情，核與事實相符，堪予採信。
㈧被告蔡清仲辯稱：因吳旻澤自稱是警官隊之警察，才販售扣
案無線電對講機予吳旻澤，伊無違反電信法或妨害秘密之犯意云云，並於原審提出錄音光碟佐證。然經原審當庭勘驗被告蔡清仲提出之錄音光碟，該光碟中僅有一男子問：「你說你哪個單位」，另一男子答：「警官隊」之對話內容，有原審勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷第32頁反面），然上開對話錄音並非吳旻澤與蔡清仲之談話內容，業據證人吳旻澤於原審證述在卷（見原審卷第50頁背面、第51頁），且上開錄音光碟除此2句對話外，並無被告蔡清仲與證人吳旻澤談及維修或購買商品之任何話語，此顯與被告蔡清仲於原審辯稱上開對話係店裡24小時監控錄音光碟，因吳旻澤當日要來拿維修器材時，吳旻澤表示他是警官隊，當伊追問是何單位之警官隊時，吳旻澤又說調到哪裡哪裡云云（見原審卷第32頁背面、第33頁），並不相符，足見被告蔡清仲前開辯解，不足採信，是尚難據此錄音光碟內容為有利於被告2人之認定。另被告2人於本院上訴審委由選任辯護人提出之錄影光碟（見本院101年度上訴字第693號卷第52頁），經本院勘驗結果，本院調閱之嘉義地檢署99年度偵字第2162號卷第75頁光碟存放袋所附之99年3月25日、99年4月13日吳旻澤偵訊光碟內應訊人吳旻澤與本院前審101年上訴字第693號卷第52頁信封袋所附之錄影光碟內之顧客（吳旻澤）係同一人，被告2人於本院上訴審委由選任辯護人提出之錄影光碟內容有下列對話：「【2010年3月9日19：30：02蔡毓倩離開鏡頭】蔡清仲：你說，你說你什麼單位？吳旻澤：那個，警官隊。」（見本院卷第81頁反面、第82頁），然上開對話錄影之日期係99年3月9日，而本案檢察官起訴吳旻澤向被告蔡清仲、蔡毓倩購買前揭無線電對講機之日期則為97年12月底某日，上開對話錄影之日期顯係於本案發生之後，難認與本案有何關聯，足認被告蔡清仲、蔡毓倩於本院上訴審所提出之錄影光碟與本案並無關連性，尚難據此錄影光碟內容為有利於被告2人之認定。
㈨證人吳旻澤於98年6月20日警詢雖證述：伊當初在臺中市「
中區無線電」店內購買GK-F500與GK-4500無線電對講機時，伊有請店家幫伊燒錄警用頻道予伊購買之無線電等語（見臺北地檢署98年度偵字第15275號影卷第7頁），證人吳旻澤於本案99年6月25日偵查中雖以證人身分具結證稱：於購買扣案GK-F500與GK-4500無線電對講機時，蔡毓倩有將頻率直接燒到無線電對講機內，讓伊試聽警用頻道云云（見臺中地檢署99年度偵字第13136號卷第18頁），證人吳旻澤於100年5月24日原審審理時雖證述：蔡清仲就叫他女兒（即蔡毓倩）拿1支GK-F500的到後面去燒錄，當場有試給伊聽，可以聽到臺中縣市○○○○道等語（見原審卷第49頁背面），然此與吳旻澤前於99年4月13日另案偵查中陳稱：蔡毓倩係贈與伊2片軟體光碟並教導伊如何將軟體灌入無線電對講機內及如何將頻道燒入無線電等語（見嘉義地檢署99年度偵字第574號影卷第15頁），大不相同，已難遽予採信。況被告蔡毓倩如果已直接將該軟體灌入扣案無線電對講機內，衡諸常情，自無再將燒錄軟體贈與吳旻澤之必要。是本院認證人吳旻澤此部分之證詞，與常情有違，自難採為被告蔡毓倩有將頻率軟體直接燒錄至扣案無線電對講機之認定。
㈩綜上所述，被告2人前開所辯，均無足採信。本案事證明確，被告2人前開犯行，均堪予認定，應予依法論科。
三、論罪之理由：㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號及88年度台上字第1270號判決意旨參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告蔡清仲、蔡毓倩販賣扣案GK-F500及GK-4500無線電對講機，並贈與軟體光碟2片予證人吳旻澤，教導吳旻澤擴大無線電對講機之收訊頻道，而得以竊聽警用專用通信頻道，侵犯通信秘密，被告2人雖並未參與上開侵犯通信秘密之構成要件行為，然其等顯係以幫助他人犯罪之意思，實行上開犯罪構成要件以外之行為，核其等所為，均係犯刑法第30條第1項前段、電信法第56條之1第1項之幫助侵犯通信秘密罪及刑法第315條之2第1項之便利竊聽罪。又該二罪係屬法規競合，依特別法優於普通法之原則，應從幫助犯電信法第56條之1第1項之侵犯通信秘密罪處斷，起訴意旨認係想像競合犯之關係，尚有未洽。㈡起訴事實記載被告2人係基於意圖營利販賣設備便利他人竊
聽他人非公開之言論，惟起訴書法條誤載為刑法第315條之2第2項之罪，尚有未洽；另起訴書認被告2人與吳旻澤均為違反電信法「第56條之1」之罪之共同正犯，原審蒞庭檢察官雖更正為被告2人與吳旻澤均為違反電信法「第56條之1第1項」之罪之共同正犯（見原審卷第141頁），亦有未當。又公訴人認被告2人涉有上開電信法第56條之1第1項罪名之共同正犯罪嫌，而本院既改依幫助犯論處，則其等所適用關於共犯之法條，已由刑法第28條變更為同法第30條第1項，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規定諭知變更起訴法條（最高法院30年上字第1574號判例、94年度台上字第7009號、95年度台上字第354號、96年度台上字第3724號、97年度台上字第6899號、99年度台上字第3992號、99年度台上字第4094號判決意旨參照）。
㈢另刑法第28條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行
為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助他人犯罪，要亦各負其幫助犯之責任，仍無適用刑法第28條之餘地（最高法院33年上字第793號判例、95年度台上字第6767號判決參照）。是被告蔡清仲、蔡毓倩雖均有幫助吳旻澤犯電信法第56條之1第1項之罪，然仍應各負幫助犯之責，尚不成立幫助侵犯通信秘密罪之共同正犯。㈣被告蔡清仲、蔡毓倩幫助吳旻澤犯電信法第56條之1第1項之
侵犯通信秘密罪，為從犯，本院衡其等犯罪情節較正犯為輕，爰均依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
四、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原審經審理結果，認被告蔡清仲、蔡毓倩所犯前揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈本件公訴意旨係認被告蔡清仲、蔡毓倩涉有上開電信法第56
條之1第1項罪名之共同正犯罪嫌，原判決既改依幫助犯論處，則其所適用關於共犯之法條，已由刑法第28條變更為同法第30條第1項，自應依刑事訴訟法第300條之規定為起訴法條之變更，原判決未依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，尚欠允當（最高法院95年度台上字第354號判決參照）。
⒉證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴
訟法第158條之3定有明文。證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形外，依刑事訴訟法第158條之3規定，均應依法具結，若依法應具結而未具結者，其證言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力，縱嗣後再經法院傳喚到場命其具結陳述，或於審判中被告未對該證言異議，其所欠缺之法定條件，仍不能視為已經補正，並無刑事訴訟法第159條之5規定之適用（最高法院100年度台上字第6612號判決參照）。本件證人吳旻澤於98年6月21日（原判決誤載為98年9月21日）、99年4月13日偵訊中之陳述，檢察官並未命其以證人身分依法定程序具結（見臺北地檢署98年度偵字第15275號影卷第37頁、嘉義地檢署99年度偵字第574號影卷第14至15頁），應無證據能力。原判決採證人吳旻澤於偵查中前揭未經具結之陳述，資為不利於被告蔡清仲、蔡毓倩論罪之基礎（見原判決第7頁），按之刑事訴訟法第158條之3之規定，顯有判決不適用法則之違誤。
⒊按鑑定有不完備者，依刑事訴訟法第207條規定，得命增加
人數或命他人繼續或另行鑑定。原審法院固曾將扣案之GK-F
500、GK-4500無線電對講機送請國家通訊傳播委員會鑑定，惟據國家通訊傳播委員會100年11月10日通傳技字第00000000000號函覆原審法院，固以扣案之無線電對講機所附電池均無電力，可供開機判別實際工作頻率，而未為鑑定（見原審卷第101頁）。然依證人即大王電器股份有限公司負責人王文庭於原審審理時證稱：伊有帶電池來測試扣案之兩支無線電對講機，惟這兩支GK-4500號、GK-F500之螢幕都被鎖住，沒有辦法顯示目前是在哪一個頻率，要有軟體、密碼才能打開等語（見原審卷第114頁反面至第115頁），原審審判長並要求將其帶來之電池送往國家通訊傳播委員會鑑定（見原審卷第114頁反面），是應可期待原審法院將扣案無線電對講機連同「備有電力」之電池再次送交該委員會再次鑑定；或依證人王文庭所述，亦應提供扣案之光碟及要求該無線電對講機所有人吳旻澤提供密碼，以使王文庭能夠檢查扣案無線電對講機有無被更改過，以釐清是否可收聽警用頻道，及明瞭扣案光碟是否可用以擴充頻道。原審就此部分未予以調查釐清並說明其認定所憑之依據，遽予認定扣案之GK-F500、GK-4500無線電對講機有被更改過、可收聽警用頻道、扣案光碟可用以擴充頻道等事實，自有判決理由欠備之違誤。
⒋共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，
本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為為加功，且無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院86年度台上字第6278號、88年度台上字第4055號、91年度台上字第5583號判決參照）。原判決既認被告蔡清仲、蔡毓倩僅為吳旻澤犯侵犯通信秘密罪之幫助犯，被告蔡清仲、蔡毓倩既非與吳旻澤共同謀議實施犯罪，即無各負全部責任可言。原判決卻對吳旻澤供犯罪所用如附表所示之無線電對講機併對被告蔡清仲、蔡毓倩為沒收之諭知，適用法則自有未當。
㈡對於上訴理由之審酌：
被告蔡清仲、蔡毓倩提起上訴仍否認有前揭犯行，核其等上訴意旨所辯均為無理由（詳如前述）。被告蔡清仲、蔡毓倩上訴意旨所陳均為無理由，被告蔡清仲、蔡毓倩上訴意旨雖未指摘原判決有上述疏誤，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告蔡清仲、蔡毓倩以販賣無線電通訊器材為業，明知電信專用頻道，不得以非法方法侵害其秘密，竟意圖營利，擴大經國家通訊傳播委員會審驗合格之無線電對講機之收訊頻道，幫助另案被告吳旻澤竊聽警用專用頻道，妨害警務人員之通信秘密，所為誠屬不該，暨被告蔡清仲為高中畢業、被告蔡毓倩為專科畢業之智識程度（見臺中地檢署99年度偵字第13136號卷第49、52頁99年7月22日警詢筆錄教育程度欄），犯罪手段平和及犯罪動機、目的等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知如主文第2、3項所示易科罰金之折算標準。
㈣按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則（最高法院89年台上字第6946號判決參照），是被告蔡清仲、蔡毓倩既為幫助犯，其僅對犯罪構成要件以外之行為施以助力，並無共同犯罪之意思，不適用責任共同之原則，對於正犯吳旻澤供犯罪所用如附表所示扣案GK-F500及GK-4500之無線對講機，自勿庸併為沒收之宣告。另扣案頻道編輯軟體程式光碟2片係被告2人贈與吳旻澤之物，業經證人吳旻澤證述在卷（詳如前述），非屬被告2人所有，且幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用責任共同原則，故不為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，電信法第56條之1第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官洪耀宗法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國102年12月31日附錄論罪科刑法條：
電信法第56-1條第1項違反第六條第一項規定侵犯他人通信秘密者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金。
電信法第6條第1項電信事業及專用電信處理之通信，他人不得盜接、盜錄或以其他非法之方法侵犯其秘密。
附表：
┌──┬───────────────┐│編號││├──┼───────────────┤│１│廠牌GRENTKING型號GK-F500之│││無線電講機壹支│├──┼───────────────┤│２│廠牌GRENTKING型號GK-4500之無│││線電講機壹支│└──┴───────────────┘