裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1592號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1589號
102年度上訴字第1592號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人兼被告陳宗元
（現另案於法務部矯正署臺中監獄台中分監執行中）選任辯護人 袁烈輝 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1295號、第1530號中華民國102年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第10013號，移送併辦及追加起訴案號：102年度偵字第14031號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳宗元前因詐欺案件，經原審法院以95年中簡字第3226號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經同院以97年聲減字第542號裁定減為2月又15日確定，甫於民國98年1月15日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，先後於下列時間、地點，以下列方式，為販賣第一級毒品海洛因犯行：
㈠ 吳州倓 於102年1月30日23時4分21秒，以其持用之門號00000
00000號行動電話，與陳宗元所有門號0000000000號（該SIM卡置於RPRO廠牌黑色行動電話內）相互聯絡第一級毒品海洛因交易事宜後，陳宗元即以塑膠夾鏈袋分裝毒品海洛因，在臺中市○里區○○路與永隆路交岔路口，以新臺幣（下同）2000元價格將重量不詳之第一級毒品海洛因販售交付予吳州倓，並向吳州倓收取2000元而完成交易。
㈡ 洪健雄 於102年4月1日14時0分4秒及14時17分37秒，以
其持用之門號0000000000號行動電話，與陳宗元所有門號0000000000號（該SIM卡置於RPRO廠牌黑色行動電話內）相互聯絡第一級毒品海洛因交易事宜後，陳宗元即以塑膠夾鏈袋分裝毒品海洛因，在臺中市大里區（起訴書誤載為南區）「大買家量販店」附近公園，以1000元價格將重量不詳之第一級毒品海洛因販售交付予洪健雄，並向洪健雄收取1000元而完成交易。
㈢ 何育政 於102年3月19日13時52分59秒及15時24分38秒，以
其持用之門號0000000000號及0000000000號行動電話，與陳宗元所有門號0000000000號（該SIM卡置於RPRO廠牌黑色行動電話內）相互聯絡第一級毒品海洛因交易事宜後，陳宗元即以塑膠夾鏈袋分裝毒品海洛因，在臺中市大里區某「全家便利商店」前，以1000元價格將重量不詳之第一級毒品海洛因販售交付予何育政，並向何育政收取1000元而完成交易。
㈣ 何億琪 於102年1月29日13時45分25秒，以其持用之門號00
00000000號行動電話，與陳宗元所有門號0000000000號（該
SIM卡置於RPRO廠牌黑色行動電話內）相互聯絡第一級毒品海洛因交易事宜後，陳宗元即以塑膠夾鏈袋分裝毒品海洛因，在臺中市大里區「永隆宮」前，以1000元價格將重量不詳之第一級毒品海洛因販售交付予何億琪，並向何億琪收取1000元而完成交易。
㈤何億琪於102年2月6日10時12分36秒，以其持用之門號00
00000000號行動電話，與陳宗元所有門號0000000000號（該
SIM卡置於RPRO廠牌黑色行動電話內）相互聯絡第一級毒品海洛因交易事宜後，陳宗元即以塑膠夾鏈袋分裝毒品海洛因，在臺中市大里區「永隆宮」前，以2000元價格將重量不詳之第一級毒品海洛因販售交付予何億琪，並向何億琪收取2000元而完成交易。
㈥何億琪於102年2月8日17時7分54秒，以其持用之門號00
00000000號行動電話，與陳宗元所有門號0000000000號（該
SIM卡置於RPRO廠牌黑色行動電話內）相互聯絡第一級毒品海洛因交易事宜後，陳宗元即以塑膠夾鏈袋分裝毒品海洛因，在臺中市大里區「永隆宮」前，以1000元價格將重量不詳之第一級毒品海洛因販售交付予何億琪，並向何億琪收取1000元而完成交易。
㈦ 廖旭諒 於102年4月4日11時34分26秒及11時46分3秒，以
其持用之門號0000000000號行動電話，與陳宗元所有門號0000000000號（該SIM卡置於RPRO廠牌黑色行動電話內）相互聯絡第一級毒品海洛因交易事宜後，陳宗元即以塑膠夾鏈袋分裝毒品海洛因，在臺中市大里區（起訴書誤載為南區）「大買家量販店」附近公園，以2000元價格將重量不詳之第一級毒品海洛因販售交付予廖旭諒，並向廖旭諒收取2000元而完成交易。
㈧廖旭諒於102年4月11日12時14分00秒，以其持用之門號00
00000000號行動電話，與陳宗元所有門號0000000000號（該
SIM卡置於RPRO廠牌黑色行動電話內）相互聯絡第一級毒品海洛因交易事宜後，陳宗元即以塑膠夾鏈袋分裝毒品海洛因，在臺中市大里區（起訴書誤載為南區）「大買家量販店」附近公園，以2000元價格將重量不詳之第一級毒品海洛因販售交付予廖旭諒，並向廖旭諒收取2000元而完成交易。㈨ 朱益男 於102年4月3日11時19分9秒，以其持用之門號00
00000000號行動電話，與陳宗元所有門號0000000000號（該
SIM卡置於RPRO廠牌黑色行動電話內）相互聯絡第一級毒品海洛因交易事宜後，陳宗元即以塑膠夾鏈袋分裝毒品海洛因，在臺中市大里區（起訴書誤載為南區）「大買家量販店」附近公園，以1000元價格將重量不詳之第一級毒品海洛因販售交付予朱益男，並向朱益男收取1000元而完成交易。㈩朱益男於102年4月9日15時11分17秒及15時26分11秒，以
其持用之門號0000000000號行動電話，與陳宗元所有門號0000000000號（該SIM卡置於RPRO廠牌黑色行動電話內）相互聯絡第一級毒品海洛因交易事宜後，陳宗元即以塑膠夾鏈袋分裝毒品海洛因，在臺中市大里區（起訴書誤載為南區）「大買家量販店」附近公園，以1000元價格將重量不詳之第一級毒品海洛因販售交付予朱益男，並向朱益男收取1000元而完成交易。
宋永豐 於102年1月27日17時17分44秒及17時22分47秒，以
其持用之門號0000000000號行動電話，與陳宗元所有門號0000000000號（該SIM卡置於RPRO廠牌黑色行動電話內）相互聯絡第一級毒品海洛因交易事宜後，陳宗元即以塑膠夾鏈袋分裝毒品海洛因，在臺中市○○區○○路○○巷○號宋永豐之住處，以3000元價格將重量不詳之第一級毒品海洛因販售交付予宋永豐，並向宋永豐收取3000元而完成交易。
二、陳宗元明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得無償轉讓；甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，依法不得轉讓，竟基於同時無償轉讓第一級毒品海洛因及無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於102年4月21日21時許，在臺中市○里區○○○街2樓之8租屋處，將重量不詳、足供施用1次之微量海洛因（數量僅可供施用，無證據證明淨重已達5公克以上）及微量甲基安非他命（數量僅可供施用，無證據證明淨重已達10公克以上）轉讓予 張清柱 ，張清柱旋於同日21時許當場施用完畢；繼於同日23時許，張清柱欲離去該處時，陳宗元承前無償轉讓第一級毒品海洛因及無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之接續犯意，再將重量不詳、足供施用1次之微量海洛因（數量僅可供施用，無證據證明淨重已達5公克以上）及微量甲基安非他命（數量僅可供施用，無證據證明淨重已達10公克以上）轉讓予張清柱，由張清柱攜回臺中市○○區○○路○○○○號4樓之1租屋處施用。
三、嗣於102年4月23日14時30分許，為警持原審法院核發之搜索票，在臺中市○里區○○○街○○號2樓之8執行搜索，扣得第一級毒品海洛因8包（驗餘淨重16.1公克）、糖粉2包（毛重
13.81公克）、電子磅秤1台、塑膠夾鏈袋1批、玻璃球吸食器1個（以上物品為本案扣押）、RPRO廠牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1枚（以上物品為另案扣押），始悉上情。
四、案經嘉義市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（如購毒品或毒品受讓者於警詢、偵訊之證述、臺灣臺中地方法院檢察署函、嘉義市政府警察局函等），對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、被告陳宗元及其選任辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院上訴字第1589號卷第61頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均同意各該證據有證據能力（見本院同上卷第61頁），且與本案待證事實具有自然關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實之各項證據及理由㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）陳宗元迭於
偵訊、原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷㈠第149、150頁，偵卷㈡第188頁，原審卷㈠第37、82頁、本院上訴字第1589號卷第60頁背面、第79頁背面至第81頁背面），經核與證人吳州倓、洪健雄、何育政、何億琪、廖旭諒、朱益男、宋永豐及張清柱於警詢及偵訊證述情節相符（見偵卷㈠59至61、68、69、70至72、79至83、86、88至91、96至100、107至111、118、120至122、125頁，偵卷㈡第161至
163、186頁），並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷㈠第63、75、84、92、116、127、134至136頁），及毒品分裝用塑膠夾鏈袋1批、RPRO廠牌行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1枚扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，參以被告與上開購毒者非至親好友，且其向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力。苟非意圖販賣營利，焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因，堪信被告如事實欄一㈠至販賣第一級毒品海洛因係出於營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一
級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。是核被告陳宗元就事實欄㈠至所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次因販賣第一級毒品海洛因，而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第14031號移送併辦部分，核與本案犯罪事實一部分屬同一事實，為同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。
㈡按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由
行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第1款、第2款規定，轉讓第一級毒品達淨重5公克以上，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1。經查，被告於事實欄所轉讓之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量，依據張清柱之證述內容及卷內證據資料，並無積極證據足資認定所轉讓毒品淨重已達到上開加重其刑之重量，揆諸罪證有疑，利歸於被告之原則，當認被告轉讓之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，並未達上開規定之加重標準，合先敘明。次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓及販賣。又甲基安非他命復為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓；安非他命類（含甲基安非他命）迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥；故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」之外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，故就被告如事實欄所載轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯行，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，依「重法優於輕法」之法理，應擇一優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。是核被告就事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又其因轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告因轉讓禁藥而持有甲基安非他命，因轉讓甲基安非他命適用藥事法論罪，且藥事法並無處罰持有禁藥之規定，基於整體適用之原則，其持有禁藥之行為自無為轉讓行為吸收之問題，附此敘明。又被告所為事實欄所示犯行，係在密切接近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應以接續犯論以一罪。又被告就事實欄所示之同一時、地，以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒品甲基安非他命，而同時觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之轉讓第一級毒品罪處斷。
㈢另查被告陳宗元前因詐欺案件，經原審法院以95年中簡字第
3226號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經同院以97年聲減字第542號裁定減為2月又15日確定，甫於民國98年1月15日易科罰金執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如事實欄所示等有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重其刑外，其餘就法定刑為罰金刑、有期徒刑部分，仍應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。被告就前開事實所載販賣及轉讓毒品之犯行，業於偵查、原審及本院準備及審理時均坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就法定刑為罰金刑及有期徒刑部分，有加重及減輕事由，依法各先加後減之；法定本刑為死刑、無期徒刑部分，各減輕其刑。
㈤次按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（有最高等院100年台上字第4787號判決意旨可資參照）。查被告陳宗元於警詢、偵訊中固供稱伊之毒品係向 鍾勝傑 購買云云（見偵字第14031號卷二第18頁、同號卷一第36頁背面）。然經本院分別向臺灣臺中地方法院檢察署（簡稱臺中地檢署）及原承辦警察機關即嘉義市警察局（簡稱嘉義市警局）函詢是否因被告供出上開毒品上游而查獲該毒品上游?而嘉義市警局覆稱因鍾勝傑居無定所，行方不明，致無法掌握行蹤，經拘提未獲，業由該局第二分局於102年8月21日函送臺中地檢署偵辦中，此有該局102年11月5日嘉市警刑大偵三字第0000000000號函可參（見本院卷第67頁）；臺中地檢署則覆稱鍾勝傑否認販賣海洛因予陳宗元，且目前尚無其他證據可佐，亦有臺中地檢署102年11月7日中檢秀稱102偵10013字第109421號函可稽（見本院卷第70頁）。可見本件並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共同正犯甚明，被告之上開犯行自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，併此敘明。
㈥再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就本案所為販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣毒品海洛因所得不高，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告販賣毒品海洛因價金各為2,000元、1,000元、1,000元、1,000元、2,000元、1,000元、2,000元、2,000元、1,000元、1,000元、3,000元；又被告犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告所犯本案販賣第一級毒品之犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，更與大毒梟之惡行有所區隔，則就被告販賣第一級毒品犯行，在客觀上仍足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，縱經依上開規定加減其刑後科以最低度刑仍為有期徒刑15年，不可謂不重，屬情輕法重，爰就被告所犯販賣第一級毒品11次犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。另被告上開11次販賣第一級毒品犯行，有2種以上刑之減輕事由，依法均遞減其刑，並與前開累犯規定同時有加重及減輕事由，均依法先加重後遞減之。至於被告就事實欄所載轉讓第一級毒品犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，且於適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。故本院認為被告所犯上開轉讓第一級毒品犯行，無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此說明。
㈦被告所犯上開12罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、沒收方面㈠依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。查被告就事實欄㈠至所示販賣毒品海洛因所得之2,000元、1,000元、1,000元、1,000元、2,000元、1,000元、2,000元、2,000元、1,000元、1,000元、3,000元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，於各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4
條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決參照）。經查：
⒈另案扣押之RPRO廠牌行動電話1支及門號0000000000號SIM
卡1枚，均屬被告所有，且係供被告如事實欄㈠至所示販賣第一級毒品犯罪所用之物，業經被告先於原審另案審理時供稱：「（0000000000門號是用哪1支電話？）0000000000是我的，是我買來的，裝在RPRO牌黑色手機」等語（見原審卷㈠第132頁）；復於原審審理時供稱：「手機是我的，SIM卡是我向他人所購買的，也是我的」等語甚詳（見原審卷㈠第83頁），並有SIM卡及行動電話翻拍照片2張在卷（見原審卷㈠第137、138頁）。是RPRO廠牌行動電話1支及門號
0000000000號SIM卡1枚，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收（因上開行動電話及SIM卡均已另案扣押，並無不能沒收之問題，故不為追徵價額之諭知）。
⒉扣案之塑膠夾鏈袋1批，屬被告所有，且係供犯上開販賣第
一級毒品罪所用之物，業據被告於原審審理中供稱：「夾鏈袋是我的，是供本案販賣毒品海洛因而分裝毒品所用。但與轉讓海洛因無關」等語甚詳（見原審卷㈠第80頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於上開各次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收。
⒊扣案之玻璃球吸食器1個，非被告所有，且非供本案販賣第
一級毒品海洛因犯行使用，業據被告於原審審理中供稱：「（扣案之玻璃球吸食器）那是別人留下來，不是我的，我也沒有用來吸食甲基安非他命使用」等語（見原審卷㈠第81頁）。是扣案之玻璃球吸食器1個，無從認定與本案有關，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
⒋扣案之糖粉2包（毛重13.81公克）及電子磅秤1台，並無
證據證明係供作被告為事實欄所載犯行所用之物，業據被告於原審審理時供稱：「（被告於販賣或轉讓毒品海洛因案件中，是否有使用扣案之稀釋用葡萄糖2包用於稀釋毒品？）沒有。最後扣案之糖粉是我自己要施用海洛因時要稀釋使用，與本案販賣及轉讓海洛因無關。（被告於販賣及轉讓毒品案件中，是否有使用扣案之電子磅秤用於秤重毒品？）沒有。扣案之電子磅秤是案發前2天我才拿回來，自己要施用海洛因而秤重毒品使用。」等語甚詳（見原審卷㈠第80頁），故此部分之物品，本院自無從於本案中諭知沒收，附此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不
問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第
1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度台上字第5391號、94年度台上字第5984號判決要旨參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決要旨參照）。查，扣案之第一級毒品海洛因8小包（合計驗餘淨重
16.1公克），經送驗後結果為：「均含第一級第6項毒品海洛因成分」，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年5月14日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷（見偵卷㈠第54頁）。而上開毒品海洛因均係被告於施用後所餘之事實，業據被告於原審審理時供稱：「（被告最後1次施用毒品海洛因是於何時？）102年4月23日早上。（被告前開歷次轉讓及販賣毒品是否有從扣案之毒品海洛因8包中，抽取部分而販賣或轉讓？）沒有。海洛因是我最後施用所剩下的。販賣及轉讓的海洛因都是之前，與本案扣案之海洛因無關。」等語（見原審卷㈠第80頁）。是扣案之第一級毒品海洛因並非被告於101年4月21日最後一次轉讓予張清柱所剩餘之毒品，自不得於最後一次之轉讓毒品罪項下宣告沒收。此外，復查無證據可資證明扣案之第一級毒品與本案販賣或轉讓毒品海洛因有關，依主刑、從刑不可分原則，自無從於本案宣告沒收銷燬。
五、原審就被告陳宗元上揭各犯行，認罪證明確，就被告如事實欄㈠至之犯行論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就事實欄之犯行論以毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪；並說明持有毒品之低度行為為販賣或轉讓之高度行為所吸收，而不另論罪。及被告如事實欄所示犯行係在密切接近之時、地實施，各行為之獨立性極為薄弱，而應論以接續犯，且被告係同一時、地，以一行為同時轉讓第一級毒品及禁藥，為想像競合犯，應依刑法第55條從一較重之轉讓第一級毒品罪處斷；被告係屬累犯，其所犯上開販賣第一級毒品罪除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘法定刑依刑法第47條第1項規定加重其刑；而被告於偵、審中均就其上揭犯行自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再敘明理由而就被告所犯販賣第一級毒品罪部分適用刑法第59條酌量遞減其刑，亦敘明被告所犯上揭12罪應予分論併罰，復審酌被告前有詐欺之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其明知海洛因及甲基安非他命均為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣及轉讓予他人，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告就本案各次販賣毒品犯行犯後之態度，及其本案販賣毒品所得之金額不高，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告上開各次犯行量處如附表所示之刑（包括主刑及從刑），併就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑10年6月，並諭知從刑部分併執行之。核其採證認事用法尚無違誤，量刑亦堪認允當。檢察官上訴，以被告自80年間起迄今，犯罪累累，進出矯正機關服刑、觀察勒戒、強制戒治已經7次；本次犯罪期間，猶另參與詐欺集團犯罪，足見其品行不端、生活狀況混亂無序、自我反省改正之能力欠佳。又本件被告並非偶然販毒，其遭查獲販賣毒品11次，販賣對象有7人，散播毒品之範圍廣泛，對社會之危害較大。且被告經歷多次矯正，因皆屬短期，致效果不彰。原審既已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，自不宜適用刑法第59條再寬減其刑，降低其受矯正成功之機會。審酌被告本次犯罪之原因與環境，係貪圖販毒之利益供自己購毒施用，未受人逼迫致不得已而販毒，尚無特殊之原因與環境，可於客觀上足以引起一般同情等情，指摘原判決適用刑法第59條減輕被告之刑不當云云。然查，被告雖有多次犯罪，進出矯正機關服刑、觀察勒戒、強制戒治，其素行不佳。然販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。且同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告於本案被查獲販賣第一級毒品犯行固有11次，販賣對象有7人，然其各次販賣毒品海洛因所得不高，其販賣之數量及獲取之利益均不多，應屬零星小額之毒品交易。其販賣毒品純為獲取微薄利潤以支應自己施用毒品之需，並無施用強暴、脅迫之不法手段販賣毒品，依其情節較之販毒集團以大量毒品向廣大購毒者販售，而獲取鉅額暴利，其惡性甚為輕微，對社會造成之危害較小，倘就被告之各次販賣第一級毒品犯行，在依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，科以最低度之刑即有期徒刑15年，勢將無法與大毒梟之惡行有所區隔，在客觀上堪認猶嫌過重，而足以引起一般之同情，自非無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。況司法實務上，於販賣第一級毒品之被告未符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件之情形，仍審酌其販毒情節較之大毒梟為輕，而依刑法第59條規定酌減其刑；則被告因於偵審中自白，而依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，即認無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，無異鼓勵被告犯後極力飾詞狡卸，徒增浪費司法資源調查審判，亦有失公平。是原審依被告各次販賣第一級毒品之情節，認縱科以最低度刑，仍屬情輕法重，足以引起一般之同情，而適用刑法第59條酌減其刑，核無不當。檢察官上訴意旨尚非可採。其上訴並無理由，應予駁回。被告上訴，除主張其供出毒品來源，應再依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑外，並指摘原審量刑過重云云。然本件並未因被告供出毒品來源而查獲上手，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地，已如前述，是被告此部分所辯尚非可採；而原審審酌上情，就被告所犯各罪，量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如上述，其量刑既未逾越法定刑之範圍，亦符合罪刑相當原則，比例原則，自難認有何失輕重之情形，且其所定應執行刑，就其各犯罪情節，有加重、減輕事由，其前科之關連性，各犯行侵害法益之同一犯罪傾向等綜合判斷，核屬相當。是被告指摘原判決量刑過重云云，亦非可採。
準此，其上訴亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官高思大法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國102年12月31日附表：
┌──┬────┬────────────────────────────┐│編號│事實│所犯罪名及處刑（主刑及從刑）│├──┼────┼────────────────────────────┤│01│詳如事實│陳宗元販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月；未扣案之│││欄㈠所│販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之；扣案之RPRO廠牌行動電話壹支、門號00000000││││74號SIM卡壹枚及塑膠夾鏈袋壹批，均沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│02│詳如事實│陳宗元販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之│││欄㈡所│販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之；扣案之RPRO廠牌行動電話壹支、門號00000000││││74號SIM卡壹枚及塑膠夾鏈袋壹批，均沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│03│詳如事實│陳宗元販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之│││欄㈢所│販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之；扣案之RPRO廠牌行動電話壹支、門號00000000││││74號SIM卡壹枚及塑膠夾鏈袋壹批，均沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│04│詳如事實│陳宗元販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之│││欄㈣所│販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之；扣案之RPRO廠牌行動電話壹支、門號00000000││││74號SIM卡壹枚及塑膠夾鏈袋壹批，均沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│05│詳如事實│陳宗元販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月；未扣案之│││欄㈤所│販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之；扣案之RPRO廠牌行動電話壹支、門號00000000││││74號SIM卡壹枚及塑膠夾鏈袋壹批，均沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│06│詳如事實│陳宗元販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之│││欄㈥所│販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之；扣案之RPRO廠牌行動電話壹支、門號00000000││││74號SIM卡壹枚及塑膠夾鏈袋壹批，均沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│07│詳如事實│陳宗元販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月；未扣案之│││欄㈦所│販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之；扣案之RPRO廠牌行動電話壹支、門號00000000││││74號SIM卡壹枚及塑膠夾鏈袋壹批，均沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│08│詳如事實│陳宗元販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月；未扣案之│││欄㈧所│販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之；扣案之RPRO廠牌行動電話壹支、門號00000000││││74號SIM卡壹枚及塑膠夾鏈袋壹批，均沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│09│詳如事實│陳宗元販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之│││欄㈨所│販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之；扣案之RPRO廠牌行動電話壹支、門號00000000││││74號SIM卡壹枚及塑膠夾鏈袋壹批，均沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│10│詳如事實│陳宗元販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之│││欄㈩所│販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之；扣案之RPRO廠牌行動電話壹支、門號00000000││││74號SIM卡壹枚及塑膠夾鏈袋壹批，均沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│11│詳如事實│陳宗元販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；未扣案之│││欄所│販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││載│以其財產抵償之；扣案之RPRO廠牌行動電話壹支、門號00000000││││74號SIM卡壹枚及塑膠夾鏈袋壹批，均沒收之。│├──┼────┼────────────────────────────┤│12│詳如犯罪│陳宗元轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。│││事實所││││載││└──┴────┴────────────────────────────┘