裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第693號刑事判決
裁判日期：民國101年08月08日
裁判案由：違反電信法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第693號上訴人即被告 蔡清仲 上訴人即被告 蔡毓倩 上列二人共同選任辯護人 呂秀梅 律師上列上訴人因違反電信法等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3620號中華民國101年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13136號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡清仲、蔡毓倩均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告蔡清仲、蔡毓倩係父女，在臺中市○區○○路1段462號經營「中區無線電」販賣無線電信器材，明知專用電信處理之通信，他人不得盜接、盜錄或以其他非法之方法侵犯其秘密；竟意圖營利販賣設備便利他人竊聽他人非公開之言論，及與 吳旻澤 共同基於侵害他人通信秘密之犯意聯絡，於民國97年12月間，吳旻澤（業經臺灣嘉義地方法院另案判決確定）至該店詢問有無可收聽警用頻道之無線電機種時，由蔡清仲當場拿出型號GRENTKINGGK-F500（下稱GK-F500）及GRENTKINGGK-4500（下稱GK-4500）無線電對講機各1支推薦予吳旻澤。待吳旻澤同意以新臺幣（下同）6500元購買後，蔡毓倩即教導吳旻澤如何使用燒錄光碟收聽警用頻道，並贈予2片竊聽警用頻道之燒錄軟體光碟。吳旻澤購買上開無線電對講機後，即自97年12月起至98年6月間止，將嘉義縣市○○○○○道及ID識別碼燒入其所購買之GK-F500、GK-4500無線電對講機中，以此方式在嘉義縣市地區接收警用無線電，用以知悉何處發生死亡事故，以增加其所經營殯葬業之生意，而竊聽嘉義縣市警務人員之通話內容，侵害通信秘密。案經嘉義市警察局及嘉義縣警察局告訴，因認被告二人涉犯電信法第56條之1之侵害通信秘密罪嫌及刑法第315條之2之圖利為妨害秘密罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院亦著有92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告二人涉犯電信法第56條之1之侵害通信秘密罪嫌及刑法第315條之2之圖利為妨害秘密罪嫌，係以證人吳旻澤之證述及扣案之GK-F500、GK-4500無線電對講機各1支與光碟二片為主要論據，固非無見。惟訊據被告即上訴人（下稱被告）蔡清仲、蔡毓倩固均坦承於上揭時地在所經營之「中區無線電」行，以6500元販賣上開GK-F500、GK-4500無線電對講機各1支予吳旻澤，然堅決否認有何違反電信法及刑法之侵害通信秘密犯行，被告蔡清仲辯稱：因吳旻澤自稱是警官隊警員，伊才販賣上開無線電對講機2支予吳旻澤，伊並未教導吳旻澤如何使用無線電對講機竊聽警用頻道，亦未提供警用頻道給吳旻澤，伊並未幫助吳旻澤，僅係提供光碟給吳旻澤而已，伊等並非僅有對吳旻澤提供，若客戶有需要者，伊等均會提供光碟；本件吳旻澤有另購買傳輸線，表示渠對無線電內行，根本不需要伊等協助等語。被告蔡毓倩則辯稱：伊父親販賣予吳旻澤之無線電對講機係針對全世界販售之機種，任何人皆可從電腦網站下載原廠軟體來編輯收訊頻道，伊並未幫吳旻澤更改或擴充該無線電對講機之收訊頻道，僅係教導吳旻澤使用編輯軟體而已，伊等提供之光碟並不能收聽警用頻率，自無犯法云云。辯護人則為被告二人辯稱：證人吳旻澤於警詢、偵訊、原審之證述互相矛盾而不可採，原審判決書所謂幫助，係指被告蔡毓倩提供二片光碟予吳旻澤，然光碟裡面僅有編輯之功能，僅係編輯之軟體，並無擴充頻道之程式，無從聽取警用頻道，光碟裡面並無程式可讓無線對講機聽到警用頻道，證人吳旻澤於偵查中亦證稱：我看這個就可以上警用頻道，因為我有幫警察局修理無線電，所以我知道警察頻道在那個階段，可見吳旻澤並不需要被告的幫助；且從證人 王文庭 之證述可知，技術手冊可以從網路下載，原審認定被告二人販售系爭無線電對講機二支、交付光碟二片即為幫助竊聽警用頻道之行為，實有誤解等語。
四、查證人吳旻澤於97年12月底某日，在上址「中區無線電」行，以3500元、3000元之價格，向被告蔡清仲、蔡毓倩父女購買GK-F500、GK-4500無線電對講機各1支之事實，業據證人吳旻澤證述在卷，復為被告2人所不爭執，並有扣案GK-F500及GK-4500無線電對講機各1支可稽，此部分事實固屬真實。
而依電信管制射頻器材，非經型式認證、審驗合格，不得製造、輸入、販賣或公開陳列，及依電信法第50條第2項授權訂定之電信管制射頻器材審驗辦法第7條規定，其工作頻率均不包含警用等專用無線電頻率，而扣案廠牌GRENTKING型號GK-F500之無線對講機與GK-4500之業餘無線電對講機均係經國家通訊傳播委員會型式認證、審驗合格在案，設備外觀與申請型式認證時一致，廠牌GRENTKING型號GK-F500之無線對講機屬低功率射頻機，其審驗合格標籤碼：CCAC07LP0160T4，工作頻率：467.0000-000.675MHz；與廠牌GRENTKING型號GK-4500之無線對講機屬四等業餘無線電對講機（現修訂為三等業餘無線電機），審驗合格標籤碼：專用95AR4018，工作頻率：430-440MHz等情，有國家通訊傳撥委員會100年11月10日通傳技字第10000525300號函附卷可稽（詳見原審卷第101頁）。是證人吳旻澤向被告蔡清仲、蔡毓倩所購入之型號GK-F500與GK-4500無線電對講機之工作頻率原係不包含警用等專用無線電頻率，亦即無法收訊接聽警用無線電頻道之事實亦明，則本件應審究者，厥為證人吳旻澤向被告二人購入之無線電對講機可收聽警用頻道，是否係因被告二人贈予2片燒錄光碟並教導如何使用光碟使吳旻澤得以收聽警用頻道所致。經查：
㈠證人吳旻澤就其購入扣案無線電對講機而得為竊聽警用專用
頻道乙情：①於警詢中先係陳稱：「97年12月中旬同時以新台幣3500元在臺中市中區無線電店內購買GRENTKINGGK-F500及以新台幣3000元GRENTKINGGK-4500及以新台幣500元購入1條竊聽軟體燒錄線、....」、「我是從網路上下載警用頻道及ID識別碼，然後經由該2片光碟軟體燒入至我所持用之無線電上，即可竊聽警用頻道」、「我是當時購買GREN
TKINGGK-F500時請店家幫我燒錄的」「（你所指稱之2片竊聽警用頻道燒錄軟體來源為何？）是『中區無線電』主動詢問我是否需要該竊聽警用及消防頻道燒錄軟體，並送我該2片竊聽警用光碟燒錄軟體」等語（參台中地檢署警聲搜字第2818卷第10-14頁）；於98年9月21日、99年4月13日偵訊時證稱：伊係在臺中市的「中區無線電」購買上開無線電對講機用來竊聽警用頻道，伊是上網查得該處可以購買。UHF頻率可以從470-520，一般警用無線電內容都可以聽到。伊在「中區無線電」行購買時，店家有操作一種軟體給伊看，教伊怎麼將頻道燒入無線電對講機，並贈送軟體光碟2片，伊回來後自己燒，只要上網先查好每個縣市○○○○道，就可以直接燒進無線電對講機裡，教伊燒錄軟體的是1個中性打扮的 蔡姓 女生，就是臺北地檢98年度偵字第15275號卷第15頁照片上的蔡毓倩，同卷第12頁照片之人是老闆（即蔡清仲）等語（見嘉義地檢署99年度偵字第574號卷第14-15頁）。是其於警詢及偵查中就該無線電對講機之警用頻道供稱係其於網路下載後再由被告二人所贈之光碟軟體燒錄。②嗣於99年6月25日偵查中及原審審理中以證人身分則證稱於購買扣案GK-F500與GK-4500無線電對講機時，蔡毓倩有將頻率直接燒到無線電對講機內，讓伊試聽警用頻道云云（見偵卷第18頁、原審卷第49頁背面），核與其於上揭警詢及99年4月13日偵查中證稱被告蔡毓倩係贈與伊軟體光碟並教導伊如何將軟體灌入無線電對講機內乙節大不相同，已難輕信。復且，苟若被告蔡毓倩既已直接將該軟體灌入扣案無線電對講機內，衡諸常情，自無再將燒錄光碟軟體贈與吳旻澤之必要。而證人吳旻澤就此於原審中復證稱：「被告燒錄給我的，只能聽，不能發話，要燒錄身份識別碼後才能對話。被告燒錄給我的是可以對話，我回去後再把身份識別碼刪除掉」、「（你有無向被告講，你還要可以對話的功能？）沒有」、「（如果你沒有向被告講你要對話功能，被告為何會把身份識別碼燒錄進去？）我不知道」、「（你回去後，如何刪除身份識別碼？）有一份燒錄光碟，我有購買一條燒錄線，回去後我就把光碟軟體灌到電腦後，把身份識別碼刪掉」等語（原審卷第49頁背面-50頁），則係供證被告將警用頻道及警用身分識別碼燒錄在無線電對講機內，再由證人吳旻澤自行以光碟燒錄刪除警用身份識別碼乙情，更與其上揭所證係由其自行以光碟燒錄警用頻道或由被告將警用頻道燒錄在內之情俱有未合。經核證人吳旻澤就本案無線對講機內之警用頻道究係被告所燒錄或證人吳旻澤自行以扣案光碟燒錄、被告僅係燒錄警用頻道或係併同警用身分識別碼燒錄在內後再由證人吳旻澤以扣案光碟刪除諸情，前後所證互相齟齬、差異甚大，難以遽信，其所證自非得遽認扣案光碟內之軟體即得用以燒錄警用頻道。
㈡就扣案光碟二片是否得用以燒錄警用頻道乙節，據證人即該
無線電對講機業者王文庭於原審審理中證稱：伊是大王電器股份有限公司之負責人，伊公司交予蔡清仲販售之GK-F500及GK-4500無線電機是經過NCC檢驗合格，不可以收聽警用頻道，但該無線電對講機可加灌其他軟體或將無線電對講機內的密碼解除，就可收聽到NCC核准的範圍外某些頻道，也有可能包括警用頻道警用頻道，但必須要有測試軟體、電腦、密碼及工具拆開機子，將無線電對講機的收聽頻道擴大，一定要技術手冊，要專業的人才可以，伊販售無線電機給廠商時，是沒有這些技術手冊的，但是專業維修、調整的人會有技術手冊，且這技術手冊可以在網路上下載等語，惟就扣案無線電對講機是否得以收聽警用頻道乙節則證稱：「（貴公司可否測試扣案的兩支手機有無被更改過，而可收聽核准以外的頻道？）可以，我今天有帶電池來。（審判長諭知請證人當庭測試扣案的兩支無線電機。）GK-F500的部份，無法確定，因為它的螢幕上沒有顯示它可收聽的頻道，只有顯示第幾台；GK-4500的部份，也是沒有顯示收聽頻道」、「（你從無線電機的外觀或裡面的構造，可否判斷有無被拆卸或改過收聽頻道？）沒有辦法。（可否幫我們調到480-500MHZ？）不能，因為這兩支無線電機的螢幕都被鎖住了，所以，沒有辦法顯示目前是在哪一個頻率，這可能是使用人自己鎖的，要有軟體、密碼才能打開，所以，現在操作只顯示CH1.
2.3.等代號」等語明確（見原審卷第113-115頁），核其就扣案無線電對講機實際操作結果之證述，並未能證明該扣案無線電對講機得以收聽警用頻道，更遑論就扣案光碟可否燒錄警用頻道乙節並無任何證明。而原審將該扣案無線電對講機及光碟二片送請國家通訊傳播委員會鑑定，據覆：「無線電對講機實際工作頻率應依開機時實際發射及接收頻率加以判斷，與是否解碼或灌入軟體無關；惟該等無線電對講機所附電池均無電力，可供開機判別實際工作頻率」等語而未予鑑定（覆函附原審卷第101頁），就本件扣案光碟究否能燒錄警用頻道乙情並未有何證明或論述。嗣由原審開啟勘驗扣案二片光碟之檔案名稱為：「一、GRENTKINGGK-F150/F500/F550GRENTKINGELECTRICITYCO.,LTD.二、GKprogrammingsoftware[Type；Fre;136-17MHZGKProductInformationChannelInformationOptionalFeatyresDTMF
MSKTwoToneKeyAssignment」（參原審卷第144、146-147頁），然依上揭開啟後所示檔案名稱亦未能證明扣案光碟可用以燒錄警用頻道乙情，業據證人即內政部警政署警察電訊所警官連源昆於原審證述：「（《審判長當庭播放扣案載明GK-F500的光碟》是否可以從剛才光碟目錄中，看出哪些檔案是跟燒錄收聽警用頻道軟體相關？）沒有辦法，因為只是一個壓縮檔，需要把每個檔案都打開，且要有對應的無線電機才可以確認」等語（見原審卷第91頁正、反面），明確供證就該開啟後之檔案並未能證明扣案光碟得以燒錄警用頻道，稽上，本件扣案光碟二片均無證據足認其內之程式得用以燒錄無線電對講機內之警用頻道。
㈢綜上所述，公訴人所執證人吳旻澤之證述前後齟齬不符而非
可遽信，而扣案光碟復無證據足為證明其內之程式得以燒錄無線電對講機之警用頻道，此外，復無其他積極證據足認被告二人有何公訴人所指與吳旻澤共犯電信法第56條之1第1項之侵犯通信秘密罪及刑法第315條之2第1項之便利竊聽罪犯行（按依起訴事實記載被告2人係基於意圖營利販賣設備便利他人竊聽他人非公開言論，惟起訴書法條誤載為刑法第315條之2第2項之罪；起訴書並認被告2人與吳旻澤均為違反電信法第56條之1第1項之罪之共同正犯），被告二人所辯應堪採信。本件檢察官所舉證據尚不能證明被告二人有公訴意旨指訴之犯行，其指出證明之方法，並無從說服本院形成被告有罪之心證，揆諸上揭說明，自應為被告二人無罪之判決。原審未察，遽為被告二人有罪判決並論罪科刑，尚有未洽，被告二人上訴否認犯行而指摘原判決不當，非無理由，原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告二人無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國101年8月8日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官曾佩琦法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國101年8月8日