裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第837號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第837號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉榮東選任辯護人林照明律師
吳光陸律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第3449號中華民國101年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第23240號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告庚○○係中山醫學大學附設醫院大慶院區之神經外科醫師，係從事醫療業務之人；其於民國97年1月25日為告訴人即病患戊○○施作開顱手術；復於同年月30日，為告訴人施行V-Pshunt引流手術，告訴人術後出現左耳聽力喪失，認係被告施行手術之過失所致，遂於98年間，向臺灣臺中地方法院提起請求庚○○、中山醫學大學附設醫院損害賠償之民事訴訟。詎被告為求勝訴，明知告訴人自97年1月24日住院起至同年2月5日出院期間，接受檢查時並無右耳聽力受損或左耳聽力完全喪失等情，故其於告訴人之原始病歷（編號0000000號）上，從未為此等記載，惟因擔心原始病歷上之真實記載可能導致其於上開民事訴訟受敗訴之判決，竟於97、98年間某日，在不詳地點，擅自在其業務上作成之原始病歷上為下列不實之記載：(一)編號NS11F115出院病歷摘要第1頁之體檢發現2之欄位，補登載告訴人右耳聽力受損及左耳聽力完全喪失；第2頁之體檢發現11之CN8欄位，將左耳聽力受損更改為左耳聽力喪失（詳如附件一所示）；(二)入院病歷（Admissionnote）第4頁體檢發現第11欄CN8項次下補載左耳聽力完全喪失云云（詳如附件二），致生損害於告訴人及中山醫學大學附設醫院管理病歷資料之正確性；被告旋於98年9月1日，以民事答辯(二)狀檢附上開出院病歷摘要陳報臺灣臺中地方法院，主張告訴人於手術前業已發生左耳聽力完全喪失而行使之；嗣告訴人發現該民事答辯(二)狀檢附之病歷核與原始病歷不符，而查覺上情。因認被告涉犯刑法第216條、第215條之行使明知為不實之事項而登載於業務上作成之文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。又按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例意旨參照）。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號等判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。末按刑法第215條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的，即須明知為不實之事項而故意登載，始克成立。
三、本件公訴人認被告涉犯刑法第216條、第215條之行使明知為不實之事項而登載於業務上作成之文書罪嫌，無非係以：㈠被告於偵查中坦承有於如附件一及附件二之原始病歷上，為補登、更改等行為；㈡告訴人於偵查中之證述；㈢告訴人所提之原始病歷影本及被告所提出之醫院現存病歷原本；㈣被告及中山醫學大學附設醫院於98年7月13日陳報予臺灣臺中地方法院之98年度醫字第8號民事答辯狀及所附之資料；㈤被告及中山醫學大學附設醫院於98年9月1日陳報予臺灣臺中地方法院之98年度醫字第8號民事答辯(二)狀及所附之資料等，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有於附件一及附件二之原始病歷為起訴書所指之修改、增補行為等情；惟堅詞否認有何行使業務登載不實之犯行，辯稱：就動機而言，伊是97年1月25日做手術，告訴人戊○○於98年7月份提起民事訴訟，97年與98年相隔17個月，伊如何能於97年預料他會於17個月之後的98年提起民事訴訟，伊沒有故為登載不實之動機。本件醫療案件是屬於一種救命的手術，並不是因為治療聽神經瘤而導致的耳疾，伊是在治療神經瘤，而非耳疾。衛生署的鑑定報告，也特別說明這是一個成功順利的手術，而且特別註明有無增補病歷，並不影響鑑定的結果，伊為什麼要去改病歷為不實之登載，伊沒有為求民事訴訟勝訴而更改病歷的動機。一個拼湊的病歷，所謂拼湊的病歷，告訴人將不同的病歷調閱單，移花接木作為起訴的依據，對伊而言非常不公平，戊○○於97年1月21日去中國醫藥大學附設醫院看診時，中國醫藥大學附設醫院的紀錄就已經記載戊○○是DEAFNESS（耳聾），而且失去聽力已經2個月之久，97年3月17他到本院住在其他主治醫師的病房，當時他也自述於97年1月24日就已經耳聾，他是97年1月25日之前就耳聾，他於開刀前就已經耳聾，所以伊的紀錄跟他們是一樣的。手術說明書上記載的很清楚，戊○○是左耳失聰，右耳聽力減退，他的父親也沒有異議，而且經過筆跡鑑定也是伊寫的，其他的證人也證明當時是伊寫的，伊的書寫與中國醫院其他醫師所寫的是一樣。台大醫院於2008年發表的論文，只要腫瘤超過2.5公分，就一定會有耳聾，戊○○的腫瘤是4.5公分，超過2.5公分甚多，所以他當然有可能會耳聾。神經外科的教科書記載，聽神經瘤只要超過3公分，只有百分之十的機會可以保留聽力，這個病歷腫瘤是4.5公分，當時就認定他是耳聾，伊跟其他主治醫師的病歷，或其他的文獻資料，都可以證明戊○○當時確實是耳聾的。伊係基於職責對於實習醫師所載之原始病歷為補充、更正，而伊所為之修改、增補，係與實際情況相符，告訴人於101年1月25日手術前，其左耳已全聾。告訴代理人丁○○所說，他的弟弟於進入開刀房之前都有跟醫護人員說話，我們人的耳朵有兩個，告訴人戊○○是一個耳朵聽不見，另一個耳朵的聽力減退，換句話說，他還是可以聽得見，所以他沒有辦法分辨他是哪一個耳朵聽不見。戊○○於99年10月30日提供給蘋果日報上面的資料，他的目的是為了要毀謗伊。他當初提供的時間點，也是97年2月5日下午16時15分5秒，換句話說，告訴人戊○○當時已經知道在此之前病歷已經更改過了，也就是他也知道更改病歷的時間點等語。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：㈠告訴人戊○○說他們拿到的病歷跟先前的病歷內容不符，此點我們要指出，病歷的更改時間，從電腦列印的時間，可以明確的認定是在97年2月5日上午9點36分24秒到下午16點15分5秒這一段期間所更改的，然後再存到電腦裡面，97年2月5日下午4時15分5秒列印出來的，才是已經更改的病歷。他們所提出的病歷，到底是什麼時候拿到的，非常的可疑。㈡有關中國醫藥大學附設醫院覆函所提，他們為告訴人戊○○做純音聽力儀器檢查，檢查結果並沒有達到左耳全聾的程度，與中山醫院的檢查結果不同，會有不同，是因為中國醫藥大學附設醫院採取的純音聽力儀器的檢查，與中山醫院是採取臨床聽力理學檢查，兩種檢查不一樣，它們的精密度也不同，所以中山醫院的檢查結果，並不能因為兩家醫院的檢查結果不同，就認定中山醫院的病歷所記載的內容是虛偽不實的。㈢告訴人戊○○係在97年1月25日接受開顱手術，其左耳聽力已經喪失，有下列證據可供參酌：⑴告訴人戊○○接受上開手術切除其聽神經細胞瘤，於97年2月5日出院，嗣於97年3月17日至中山醫院回診，係由其他醫師為其診療，在其當日之住院問診紀錄中清楚載明：「病患自行敘述：97.1.24後即左側聽力全失」，有該住院病歷影本可稽。⑵告訴人戊○○於97年1月21日在中國醫藥大學附設醫院就醫，其主治醫師 戴志展 於當日之門診病歷中清楚載明：「病史：（97.1.21）從 李文軒 轉診過來，疑似有突發的耳襲，左側耳鳴，聽力喪失持續二週而且昨天更加惡化。從今天早上開始右側聽力輕微受損。暈眩(+)、噁心(+)…」等語；於97年2月l9日至中國醫藥大學附設醫院門診，在其當日之門診病歷中亦經載明：「病史：（97.1.21）從李文軒轉診過來，疑似有突發的耳聾，左側耳鳴，聽力喪失持續二週而且昨天更加惡化。從今天早上開始右側聽力輕微受損。暈眩(+)、噁心(+)…」等語，有該醫院耳鼻喉科97年1月21日門診病歷紀錄影本及97年2月l9日門診病歷紀錄影本各l件可稽。⑶被告在為告訴人戊○○施行手術前，曾為病患家屬說明與手術有關之事項，並在腦瘤手術說明書上逐字書寫「左側失聰」「右側耳鳴、聽力減退」等語，該說明書在被告解說完畢後，還當場交由告訴人戊○○之父親 林茂圳 於「病患或家屬簽名」欄親自簽名，有腦瘤手術說明書影本可稽。⑷參酌醫學書籍所載：「聽神經瘤在臨床上最早開始的症狀是聽力喪失，這個聽力喪失可能會是突然發生的，或是漸進式的慢慢損失。」「如果腫瘤大於3公分，保留聽力的機率只有10％」「當腫瘤直徑大於3.5公分，病人可能會死亡，或留下嚴重的病態」；及台大醫院耳鼻喉科部2008年發表於耳鼻喉科國際期刊之文中所提：「文獻指出，全聾或全頻聽力受損的病人，他們腫瘤大於2.5公分。」（上開所載內容業據辯護人影印各該書籍或期刊之文章附於99年11月25日辯護意旨狀之證據「編號8」「編號9」提出於原審法院）；再參以行政院衛生署醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）編號l000086（97年7月l7日）鑑定書之鑑定意見：「（1）病人（戊○○）於中山醫學大學附設醫院手術後聽力檢查為左耳全聾。病人左側腫瘤約有4.5X4.0公分大小，開顱手術切除2至3公分以上之聽神經細胞瘤，聽力喪失為無法避免，故病人左耳全聾係施行該開顱手術所無法避免。（2）中國醫藥大學附設醫院之聽力檢查表結果為中高頻聽力受損（Hearingimpairment為聽力受損，無所謂左耳中高頻輕微退化意思）。中山醫學大學附設醫院之病歷記載病人左耳全聾，為住院病歷記載，表示病人住院時醫師於床邊做身體檢查結果。因無法知道病人當時狀況，所以無法知道是否與事實不符。…（3）臨床聽力檢查與耳鼻喉科聽力（儀器）檢查方式不同。臨床聽力檢查記載聽力喪失，是表示病人聽不到醫師用音叉或手指磨擦所發出之聲音；而耳鼻喉科係以儀器作較精密之聽力檢查。病人之配合與否，會影響臨床聽力理學檢查之判斷及結果。」等情， 益徵 告訴人戊○○在97年1月25日被告為其施行開顱手術前，其左耳之聽力確有已全聾之可能，尚無從認定被告為其所作之臨床聽力理學檢查據以判斷其左耳聽力已全聾一情，究竟有何不實可言。㈣原審法院審理中，中國醫藥大學附設醫院雖以99年l2月l6日院醫事字第09900l3633號函函覆原審法院，略謂：「病人於97/l/21耳鼻喉科初診時純音聽力檢查呈現左側高頻、右側低頻與右側高頻輕微退化現象，當時檢查未達到全聾（deaf），醫學上僅稱之為輕度聽力障礙（hearingimpairment），以deaf描述似有不符（除非病人另有其他檢查可證實是deaf），…」（原審卷第l宗第l77頁）；上開醫審會編號l000086鑑定書之鑑定意見亦認：「聽神經細胞瘤為良性腫瘤，生長速度緩慢。若是施行同樣之聽力（儀器）檢查，病人聽力不會在三天期間內由聽力受損（Hearingimpairment）退化為聽力喪失（deaf）。」惟按「臨床聽力理學檢查」之方式，是由醫師敲擊音叉（或以手指磨擦）發出聲音，放在病患一側耳邊，由病患回覆是否聽得到聲音，來檢查病患有否聽力喪失，「臨床聽力理學檢查」時，只要病患的聽力喪失大於音叉所發出聲音的分貝數，病患就不會聽到音叉的聲音，而病患對音叉聲音沒有反應，就會被醫師判斷為聽力喪失（deafness）。上開中國醫藥大學附設醫院09900l3633號函中業據說明病人於97/1/2l耳鼻喉科初診時呈現左側高頻、右側低頻與右側高頻輕微退化現象，並未達到全聾（deaf），係採純音聽力檢查所得之結果；上開醫審會編號l000086鑑定書在其鑑定意見中亦據指出「中國醫藥大學附設醫院之聽力檢查表結果（按即耳鼻喉科聽力<儀器>檢查結果）為高頻聽力受損（Hearingimpairment為聽力受損，無所謂左耳中高頻輕微退化之意。）…聽神經細胞瘤為良性腫瘤，生長速度緩慢。若是施行同樣之聽力（儀器）檢查，病人聽力不會在三天期間內由聽力受損（Hearingimpairment）退化為聽力喪失（deaf）」本案告訴人戊○○於97.1.24轉到中山醫院住院後，被告係以「臨床聽力理學檢查」之方式，而非施行同樣之聽力（儀器）檢查方式，對告訴人戊○○為聽力檢查，自難期上開二者以不同方式檢查所得之結果必定相同，上開中國醫藥大學附設醫院第09900l3633號函，及醫審會編號l000086鑑定書所載，自不足據以認定被告於告訴人戊○○之住院病歷上所載有何不實。㈤告訴人戊○○之聽神經細胞瘤，左側為4.5X4.0公分，右側為2.0X1.0公分，醫審會於其99年6月23日編號0000000鑑定書之鑑定意見中記載甚詳，其左右兩側所長之聽神經細胞瘤既明顯大小有別，衡情論理，各該聽神經細胞瘤對其左右耳之聽力所造成之影響亦當輕重不同，即令依前揭97年1月21日中國醫藥大約附設醫院主治醫師戴志展之門診病歷中所載，亦足以明瞭告訴人戊○○在被告為其施行開顱手術前，其左右耳之病況確有不同，惟中山醫院當時之實習醫師 袁育傑 所製作之住院病歷體檢發現欄第ll項之CN8（第8對腦神經）則載為「Hearing：Tinnitus(+)；Vertigo(+)」【即第8對腦神經：聽：耳鳴(有)；暈眩(有)】，所載至為簡略，亦未就左右耳分別記載，核與實情顯有出入，被告本於主治醫師之職責，於該住院病歷上面保留原來所載，另以手書筆跡在CN8：Hearing：Tinnitus(+)之下面行間空隙增載「Rightside」【即增載為右側耳鳴】，並在Vertigo(+)之後緊接增載「totaldeaf：
leftside」【即左耳全聾】，有住院病歷影本可稽，參以證人即當時之實習醫師袁育傑於l01年3月21日原審審理中到庭所證：「（依照一般的情形，你們實習醫師紀錄的病歷，主治醫師會在上面更改？）如果我繕打紀錄，不管是主治醫師或是資深的住院醫師，認為有修改的地方的時候，有的人會直接修改，有的人會跟我們說由我們修改後，重新繕打列印。」「（如果有醫師可以直接改，不是會造成任意更改病歷的情形？）修改有幾個可能，譬如我們記載不詳細，比如這個病人我們該做的檢查，我們沒有記載到，修改的醫師會跟我說明，因為這是我們要學習的項目，有的只是單純的錯誤，就不會跟我們說。」「（這樣的修改內容有沒有可能因為記載左耳改成右耳，或者說聽力受損改成聽力喪失？）我沒有辦法就本案去說明，但是在實習醫師沒有完全接觸病人的時候，我們為了打這份病歷，時間比較倉促，沒有完全接觸完畢就去繕打病歷，有可能會有這種情形，我們是實習學生要做的事情很多，沒有辦法實際瞭解病人，才會有實習學生做完病歷以後，後面有住院醫師及主治醫師確認的問題。」等語，（原審卷第2宗l01年3月21日審判筆錄第l3、14頁），恐益難遽認被告於上開住院病歷所為之增載係屬不實之登載。㈥關於出院病歷摘要部分：⑴告訴人戊○○左耳之聽力，係在其於97年1月25日接受開顱手術前即告喪失，有充分之證據及理由足堪認定，已詳前述。⑵上開醫審會編號l000086鑑定書之鑑定意見中認：「病人為兩側橋腦小腦角聽神經細胞瘤（左側4.5X4.0公分、右側為2.0X1.0公分）併腦幹壓迫及水腦，因加馬刀對於2.5公分以下之腫瘤才有治療效果，而病人之腫瘤已經很大，且造成腦幹壓迫，故不建議使用加馬刀治療，只能以手術治療。…聽神經細胞瘤是由聽神經產生之腫瘤，切除2、3公分以上之聽神經瘤，必定會造成聽神經影響，所以聽神經之損傷是無法避免的。」「…切除聽神經細胞瘤之手術，會將聽神經切除，病人聽神經若被切除，可能為手術所造成。聽神經細胞瘤是由聽神經本身所長出之腫瘤，切除聽神經細胞瘤必定會同時切除聽神經，所以聽神經切除，在施行這一種手術是無法避免的。若不切除腫瘤，則腫瘤愈大必定會對腦幹壓迫逾嚴重，造成病人一側癱瘓，昏迷及呼吸停止，進而威脅到病人生命安全。」該鑑定意見已明白指出切除聽神經細胞瘤必定會同時切除聽神經，在施行這一種手術是無法避免的，足見告訴人戊○○左耳之聽神經在被告為其施行切除聽神經腫瘤手術時，已無可避免被同時切除，其左耳之聽力在被告為其切除腫瘤後已喪失，更不在話下。⑶告訴人戊○○於99年l2月9日原審審理中作證時，亦據證稱其在開完刀躺在加護病房的時候，庚○○醫師就有告訴其謂其左耳聽力已喪失等語在卷（原審卷第l宗99年l2月9日審判筆錄第23頁）。⑷本案案關之出院病歷摘要有二不同之版本，其中一版本為97年2月5日09：36：24所列印者，實習醫師袁育傑於該版本之體檢發現欄第2項關於耳朵部分，原登載為「Ears：Auricle：IntactEarcana
l：IntactEardrum：IntactTimmitus(+)，LefthearingPairment(+)【即耳廓：正常】外耳道：正常耳膜：正常（完整）耳鳴（有），左耳聽力受損】」，第ll項關於第8對腦神經（聽神經）部分，原登載為「CN8：Hearing：Tinnitus(+);Vertigo(+)；Lefthearing：pairment(+)【即第8對腦神經：聽：耳鳴（有）；暈眩（有）；左耳聽力受損】」，有該版本之出院病歷摘票影本可稽；另一版本為97年2月5日l6：l5：05所列印者，其體檢發現欄第2項關於耳朵部分，則經修改為「Ears：Auricle：IntactEarcanal：Intac
tEardrum：IntactTinnitus(+)，Lefthearingpairment(+)rightsidehearingimpairedandtotaldeafofleftsidehearing【即耳廓：正常外耳道：正常（完整）耳鳴（有），左耳聽力受損，右耳聽力受損且左耳全聾】」，第ll項關於第8對腦神經（聽神經）部分，亦經修改為「CN8：Hearing：Tinnitus(+)rightside；Vertigo(+)；Lefthearingdeaf(+)【即第8對腦神經：聽：耳鳴（有）右邊；暈眩（有）：左耳聽力全聾】」，亦有該版本之出院病歷摘要影本可稽；告訴人戊○○於97年1月25日手術後，其聽神經已因切除聽神經細胞瘤而同時被切除，左耳聽力不可能仍留存，於97年2月5日出院時，其左耳聽力必已全聾，乃屬十分明確之事實，惟上開於97年2月5日09：36：24所列印之出院病歷摘要中猶記載告訴人戊○○係左耳聽力受損，所載明顯有誤，不言可喻，被告將有關此部分所載之「左耳聽力受損」據實修改為「左耳聽力全聾」如何能謂之為「登載不實」？㈦被告並未於上開住院病歷或出院病歷摘要為不實之登載，縱持以行使，亦無從成立行使業務上登載不實之文書罪，不待贅言。㈧依上開於97年2月5日09：36：24所列印之出院病歷摘要，由實習醫師袁育傑原所記載之內容尚未經修改，同日l6：l5：05所列印之出院病歷摘要，由實習醫師袁育傑所載內容，則業經被告予以修改，足見被告修改該出院病歷摘要後存入電腦檔案之時間，應係在97年2月5日09：36：24迄同日l6：l5：05該時段之內，殊難想像被告修改該出院病歷摘要後存入電腦檔案之時間，不是在97年2月5日09：
36：24迄同日l6:l5：05該時段之內；至於上開住院病歷經被告予以修改之時間，依被告所供：因已時隔久遠，其已記不得修改該住院病歷當時之正確時間，只記得是與上開出院病歷摘要同時修改。惟衡諸一般常理常情，被告既已抽暇修改補正實習醫師袁育傑所製作之上開出院病歷摘要，就袁育傑所製作之上開住院病歷亦理當會一併予以修改補正，被告關於此部分所供，應無不實，經查亦無其他任何積極證據，堪認被告就此部分所供有何不實。公訴意旨謂被告係因恐其在告訴人戊○○訴請損害賠償之民事訴訟受敗訴判決，始在民國97年、98年間之不詳時地，擅自在上開住院病歷及出病歷摘要為不實登載云云，所為認定核與事證完全不符，況告訴人戊○○係於98年6月1日始對被告及中山醫院提起損害賠償之民事訴訟，被告在97年2月5日l6：l5：05之前，修改實習醫師袁育傑製作之上開住院病歷及出院病歷摘要當時，如何預知事隔年餘之未來告訴人戊○○將對其提起民事訴訟，又怎麼可能為連作夢也想不到的子虛烏有之情事動心起念，而產生犯罪動機並預為犯罪行為，對於從事醫療救人之醫生而言，有此必要嗎？㈨告訴人戊○○及其父林茂圳、其母甲○○雖均證稱被告在為戊○○施行手術前，戊○○左耳之聽力仍正常，在做術前說明時，被告亦未提及戊○○左耳聽力已喪失。或證稱被告係說明要先為戊○○拿掉水腦，腫瘤嗣後再以加馬刀處理云云，惟被告在為病患家屬做術前說明時，確已說明戊○○左耳失聰等情，並在腦瘤手術同意書上面逐字逐句書寫「左側失聰」「右側耳鳴、聽力減退」等語，業據證人丙○○、己○○於原審及鈞院審理中到庭結證綦詳，並有腦瘤手術同意書影本可參，證人林茂圳於鈞院99年度醫上字第l2號請求損害賠償事件民事訴訟中，亦經到庭證稱其在該腦瘤手術同意書簽名時，手術步驟欄以上的筆跡（按即上開「左側失聰」「右側耳鳴、聽力減退」等語）已記載，只是其未仔細看等情屬實，有上開民事判決影本可參，上開腦瘤手術同意書上面所載「左側失聰」「右側耳鳴、聽力減退」等筆跡，經鈞院依檢察官之聲請送請鑑定結果，亦獲確認係屬被告庚○○之筆跡無誤，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷足憑。另有關台灣神經外科醫學經外科醫師訓練基準係適用於住院醫師或實習醫師？實習醫師可否適用一節，行政院衛生署亦經函覆鈞院，略以：「--另依醫師法第28條規定，中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生，其執行醫療業務得排除醫師法第28條之適用。另函內所稱『住院醫師』乙詞，係醫院在內部醫療作業分工上所設定之職稱，並非醫療法規定之法定名詞。」等語，亦有該署102年5月30日衛署醫字第0000000000號函在卷可稽，本案並無積極證據足認被告有公訴人所指之犯行等詞。
五、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決意旨參見）。又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），從而下敘本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，附予敘明。
六、檢察官上訴意旨稱：原審判決被告庚○○無罪，固屬有見。惟查：㈠被告業於99年3月18日於偵查中供明：伊確定於告訴人97年2月5日出院後一個禮拜內，有補正病歷等語。惟查：原審認定被告修改出院病歷摘要之時間點為97年2月5日上午9時36分至同日下午4時15分5秒之間，該出院病歷摘要內容，亦顯與告訴人於97年5月2日向中山醫學大學附設醫院申請之出院病歷摘要內容不同。㈡依證人 游彥域 之證述，中山醫學大學附設醫院之病歷書寫程序系看診當天書寫，開刀為3天內完成，及告訴人97年3月17日申請之病歷，顯見住院醫師袁育傑業已簽名及主治醫師即被告業已簽名、蓋印，是前述告訴人申請之病歷，應為正確再無增刪修改必要之完整正確病歷。然告訴人前述申請之病歷並無左耳喪失聽力之記載，又顯與前開出院病摘不符。㈢證人丙○○、己○○證述告訴人於手術前說明時，已陳述及在說明書上寫上「左側失聰，右側耳鳴，聽力減損」，告訴人之媽媽就昏倒了等語，既有左側失聰之事實尋求開刀之既存事實，豈有告訴人之媽媽復有昏倒之異常之舉，是顯與常情不符，難據以採信。又前開開刀業已載明於說明書之事實，與開刀術前評估重要關係事項，又與告訴人97年3月17日申請之病歷不符。㈣是如起訴書所述，被告主觀上係主張告訴人於手術前左耳聽力完全喪失，以解免告訴人另案民事訴訟中之求償與其施作手術之關連性，所產生之賠償責任，而於入院病歷、病歷及及出院病歷摘要均為此等不實更改，且更改之時間確定應是97年3月17日以後，當時屬無權更改。又聲請人即告訴人戊○○亦具狀請求上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等詞。
七、本院查：㈠本件告訴人係於97年1月24日至中山醫學大學附設醫院住院
，接受被告之治療，告訴人之入院病歷摘要（Admissionnote）第4頁第11項CN8欄原以電腦繕打記載「Hearing:Tinnit
us(+);Vertigo(+)」（聽覺：耳鳴(+)；暈眩(+)），後被告以紅筆在該項記載後增載「totaldeafleftside」（左耳全聾）之手寫字跡，並於上開「Tinnitus(+);Vertigo(+)」下，以紅筆增載「Rightside」（右邊）之手寫字跡；又告訴人之出院病歷摘要（DischargeSummary），第1頁體檢發現欄位第2項Ears部分原以電腦繕打之記載為「Tinnitus(+),lefthearingpairment(+)」（耳鳴(+)，左耳聽力受損），後被告以電腦繕打之方式在該項記載後增補「rightsidehearingimpairedandtotaldeafofleftsidehearing」（右耳聽力受損且左耳全聾）；復告訴人上開出院病歷摘要第2頁體檢發現欄位第11項CN8欄，原以電腦繕打記載「Hearing:Tinnitus(+);Vertigo(+);lefthearingpairment(+)」（聽覺：耳鳴(+)；暈眩(+)；左耳聽力受損），後被告以電腦增補為「Hearing:Tinnitus(+)rightside;Vertigo(+);lefthearingdeaf(+)」（聽覺：耳鳴(+)右邊；暈眩(+)；左耳聽力全聾）等情，業據被告供承在卷，並有中央健康保險局中區分局98年9月10日健保中審字第0000000000號函所檢附之告訴人中山醫學大學附設醫院原始出院病歷摘要（97年2月5日上午9時36分24秒所列印）（見922他字卷第28頁至第33頁、原審卷(一)第21頁至第24頁）、告訴人原始入院病歷摘要（見原審卷(一)第25頁至第28頁）、經修改後如附件一之中山醫學大學附設醫院出院病歷摘要（97年2月5日下午4時15分5秒所列印）（見原審卷(一)第9頁至第11頁）、如附件二之入院病歷摘要（見原審卷(一)第12頁至第15頁）附卷可稽，均洵堪認定。
㈡又查，告訴人雖於原審及本院審理時證稱：97年1月25日手
術前，伊左耳仍聽得到，只是有耳鳴等語（見原審卷(一)第193頁、本院102年12月18日審判筆錄）。證人即告訴人之父親林茂圳亦於原審審理時證稱：告訴人於97年1月24日上午自中國醫藥大學附設醫院出院，並隨即到中山醫學大學附設醫院住院時之聽力狀況為兩耳耳鳴，且伊當時對告訴人講話與對一般人講話沒有差別，不須要伊很大聲對告訴人說明等語（見原審卷(二)第145頁）。然查：
1.被告於中山醫學大學附設醫院擔任助理教授乙情，有中山醫學大學附設醫院服務證明書在卷可證（見922他字卷第77頁）。而證人即中山醫學大學附設醫院法務室主任 游彥城 於偵查中具結後證稱：病歷是看診當天就要書寫，開刀則是三天內完成，若是主治醫師或教授，因為要教導學生寫病歷並指正、評論，所以要修改病歷，有些部分一開始診斷為A情形，事後發現為B情形，所以會在病歷上做修正等語（見922他字卷第74頁）。另證人即實習醫師袁育傑於原審審理時亦證稱：伊在中山醫學大學附設醫院實習時，有跟被告實習過，本件入院病歷摘要應是伊所繕打，伊雖已沒有印象而無法就本案作說明，但依一般情形，不管是主治醫師或是資深的住院醫師，認為實習醫師所寫之病歷須要修改時，有的人會直接修改，有的人會跟實習醫師說，由實習醫師修改後，重新繕打列印，因為實習醫師要做的事情很多，沒有辦法實際了解病人，才會有實習醫師做完病歷後，由住院醫師及主治醫師確認之問題等語（見原審卷(二)第147頁至第148頁反面）。是由上述證人之證詞，及本案告訴人戊○○入院病歷摘要上袁育傑之簽名，足認告訴人原始入院病歷摘要應係由實習醫師袁育傑所繕打，而被告身為告訴人戊○○之主治醫師，基於教學、指導之地位，本即有權對住院（實習）醫師（指袁育傑）所繕打未完備之病歷為修改等情，應堪認定。此外，主治醫師對實習醫學生及住院醫師之病歷記載有核簽（複簽）及必要時予以指正或評論之權，亦有行政院衛生署102年5月30日衛署醫字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷二第108頁），被告身為親自為告訴人戊○○看診，並決定頭顱開刀之主治醫師，當係有權對所指導住院（實習）醫師所繕打未完備之病歷為修改增補，要無疑義。
2.告訴人雖指訴被告對其入院病歷摘要之上開修改、增補為不實之記載云云。然查告訴人於97年1月25日手術前之「腦瘤手術說明書」上載有「左側失聰」、「右側耳鳴、聽力減」之手寫字跡乙情，有上開腦瘤手術說明書在卷可參（見原審卷(一)第94頁）。而證人即被告為術前說明時在場之護理師丙○○於原審審理時結證稱： 伊有 親自見聞及參與術前說明，當時在場的有病患的哥哥及父母親，被告有用上開說明書跟家屬說病患左耳聽不到，右耳聽力有減退，病患的媽媽聽了當場休克昏倒，上開說明書上病患姓名、年齡、性別部分是伊寫好交給被告，除了上開伊書寫的部分，及病患家屬簽名係病患的父親所簽者外，其餘手寫部分都是被告手寫，被告係邊向家屬解釋邊寫，伊有看到被告逐字逐句在說明書上寫上「左側失聰，右側耳鳴，聽力減退」，當時技術員己○○亦在場等語（見原審卷(一)第184頁反面至第186頁反面）。又證人即術前說明時亦在場之神經外科技術員己○○亦於原審審理時結證稱：伊有親自在場見聞上開術前說明，當時被告有跟病患家屬說病患左耳失聰，之後病患的媽媽就昏倒了等語（見原審卷(一)第187頁至第191頁）。是被告於97年1月25日為告訴人施行手術前，應即已向告訴人之家人說明告訴人之左耳失聰等情，亦堪認定。
3.又查中國醫藥大學附設醫院99年12月16日院醫事字第0000000000號函雖函覆稱：病人於97年1月21日耳鼻喉科初診時，純音聽力檢查呈現左側高頻、右側低頻與右側高頻輕微退化現象，當時檢查並未達全聾（deaf）程度，醫學上僅稱之為輕度聽力障礙（hearingimpairment），以deaf描述似有不符（除非病人另有其他檢查可證實是deaf）等語（見原審卷
(一)第177頁）。然查：中國醫藥大學附設醫院耳鼻喉科醫師戴志展於97年1月21日告訴人門診病歷聯上記載：「Refer
redfrom李文軒forr/osuddendeafness.Lefttinnitus
andhearinglossfor2weekandaggravatedyesterday.Mildrighthearingimpairmentsincethismorning.」（依據李文軒轉述，疑似突發性耳聾。左耳耳鳴並喪失聽力2週，昨日變嚴重。從今天早上起，右耳輕微聽力受損）（見原審卷(一)第152頁反面）。是告訴人於97年1月24日至中山醫學大學附設醫院就診前，其左耳聽力是否仍未喪失，並非無疑。再查行政院衛生署101年1月16日衛署醫字第0000000000號函所檢附之行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000號鑑定書之鑑定結果雖表示：「中國醫藥大學附設醫院之聽力檢查表結果為中高頻聽力受損（Hearingimpairment為聽力受損，無所謂左耳中高頻輕微退化之意思）。中山醫學大學附設醫院之病歷記載病人左耳全聾，為住院病歷記載，表示病人住院時醫師醫師於床邊做身體檢查之結果。因無法知道病人當時狀況，所以無法知道是否與事實不符。聽神經細胞瘤為良性腫瘤，生長速度緩慢。若是施行同樣聽力（儀器）檢查，病人聽力不會在3天期間內由聽力受損（Hearingimpairment）退化為聽力喪失（deaf）。」（見原審卷(二)第90頁反面至第91頁）。然上開鑑定所稱病人聽力不會在3天期間內由聽力受損（Hearingimpairment）退化為聽力喪失（deaf），係以對病患施行「同樣聽力儀器檢查」為前提。且上開鑑定意見書亦明文表示：「臨床聽力檢查與耳鼻喉科聽力（儀器）檢查方式不同。臨床聽力檢查記載聽力喪失，是表示病人聽不到醫師用音叉或手指摩擦所發出之聲音；耳鼻喉科係以儀器做精密之聽力檢查。病人配合與否，會影響臨床聽力理學檢查之判斷及結果。」（見原審卷(二)第91頁）。從而被告既為神經外科醫師而非耳鼻喉科專科醫師，其所為之聽力檢查方式既與耳鼻喉科專科醫師所為之檢查方式不同，即難以中國醫藥大學附設醫院以耳鼻喉科專業儀器檢測所得之上開結果，據以論斷被告所為之臨床生理檢查結果必屬虛偽、不實。
4.又公訴人雖指稱被告就告訴人出院病歷摘要所為之上開修改、增補，亦為不實之記載等語。然查，告訴人於原審審理時證稱：「（問：你開刀後左耳就聽不到？）對。（問：開刀後右耳之情況？）聽力下降，我提出告訴是告左耳。（問：所以你出院時是左耳聽不到，右耳聽力下降）是。」等語（見原審卷(一)第192頁反面）、「（問：是否記得你在97年1月25日進行腦瘤手術之後，於97年2月5日從中山醫學大學附設醫院出院時，當時左耳聽力有無缺損？）出院的時候，左耳就聽不到了，在開刀完後躺在加護病房的時候，被告就有告訴我說我的左耳聽力已經喪失了，沒有講到右耳。」等語（見原審卷(一)第194頁）。而證人林茂圳於原審審理時亦證稱：「（告訴人在被告手術之後之聽力狀況？）告訴人在加護病房裡面的情形伊不知道，出了加護病房後，伊才知道告訴人沒有聽力，時間點應該是開刀後還在中山醫學大學附設醫院住院的時候」等語（見原審卷(二)第145頁反面至第146頁）。是由上述告訴人及告訴人父親之證詞，告訴人於97年2月5日出院前，其左耳聽力應已喪失，右耳聽力狀況則係聽力下降。從而被告於告訴人出院病歷摘要上修改、補載告訴人右耳聽力受損，左耳全聾等語，即難謂為不實。且公訴人所指未經被告修改之告訴人原始出院病歷摘要上所顯示之列印日期為97年2月5日上午9時36分24秒（見原審卷(一)第24頁），經被告以電腦繕打修改後之告訴人出院病歷摘要上所顯示之列印日期則為97年2月5日下午4時15分5秒（見原審卷(一)第11頁），是被告修改本件告訴人出院病歷摘要之時間應係在97年2月5日上午9時36分24秒至同日下午4時15分5秒間，然查告訴人乃遲至98年間，始向本院對被告提起98年度醫字第8號民事損害賠償訴訟，是亦難認定被告就本件告訴人出院病歷摘要為修改時，有何為免民事訴訟敗訴而為虛偽登載之動機。
5.又公訴人雖再指稱：被告於臺灣臺中地方法院98年度醫字第8號民事案件中，向臺灣臺中地方法院所提出之98年7月13日民事答辯狀及所檢附之資料中主張「告訴人經被告手術後，並無聽力受損情形，告訴人係自97年3月12日起才突然發生聽力受損、喪失之情形」等語，卻於該案向臺灣臺中地方法院提出之98年9月1日民事答辯(二)狀中改主張「告訴人於手術前，其聽力即完全喪失」等語，並檢附本件經修改之告訴人出院病歷摘要為證，可見被告有相當虛偽登載之動機等語。然查被告於該案中向臺灣臺中地方法院所提出之98年7月13日民事答辯狀，係針對告訴人至中山醫學大學附設醫院就診、手術之過程及術後狀況為說明，並於該答辯狀之第4頁陳述「原告至2008年3月12日，才發現右側聽力喪失，且腦部MRI發現右側另有腫瘤。故，原告之右耳聽力喪失與被告庚○○所施行之手術，被告並無過失，更無因果關係」等語（見922他字卷第36頁至第39頁），而就告訴人右耳聽力之喪失為上開之答辯。惟查被告於該案中臺灣臺中地方法院所提之98年9月1日民事答辯(二)狀，則係就告訴人左耳聽力之喪失為答辯，而主張告訴人於手術前其左耳聽力已全聾（見922他字卷第25頁至第26頁）。是綜觀上開2份民事答辯狀之內容，該2份答辯狀所答辯之爭點並不相同，並無公訴人所指前後主張不一之情形，況被告於前揭98年7月13日民事答辯狀所檢附之告訴人出院病歷摘要，即已是公訴人所指經被告修改後於97年2月5日下午4時15分5秒所列印之出院病歷摘要（見922他字卷第46頁）。是告訴人上開所指，及所提出之被告前揭2份民事答辯狀，亦無從據以證明被告有何業務登載不實之犯行，而作為對被告不利之證據。
⒍本件被告於97年1月25日為告訴人即病患戊○○施作開顱手
術前，當場已有向告訴人家屬即告訴人之父：林茂圳、母： 孔豔珠 、兄：丁○○為術前說明，被告除親自在戊○○中山醫學大學附設醫院腦瘤手術說明書內記載：「多發性腦瘤（神經瘤）、小腦、腦幹、左側失聰、右側耳鳴、聽力減退」「第一階段：切除腦瘤、水腦、第二階段：腦室腹腔引流術」外，並經告訴人戊○○之父林茂圳在病患或家屬簽名欄內簽名，有病患戊○○中山醫學大學附設醫院腦瘤手術說明書附卷可稽，且上揭腦瘤手術說明書以手寫方式記載之「多發性腦瘤（神經瘤）、小腦、腦幹、左側失聰、右側耳鳴、聽力減退」「第一階段：切除腦瘤、水腦、第二階段：腦室腹腔引流術」等文字確係被告所親自書寫為被告之筆跡，亦經本院送請法務調查局鑑定屬實，此有法務部調查局102年11月4日調科貳字第00000000000號法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書1份附卷可稽，參以證人丙○○、己○○2人於本院審理時復當庭結證稱：上揭病患戊○○中山醫學大學附設醫院腦瘤手術說明書內之文字確係被告在手術前所寫，並有向告訴人家屬為說明等語（詳見本院102年5月22日審判筆錄），另證人即告訴人之母甲○○於本院審理結證時，雖仍否認有看見被告在戊○○中山醫學大學附設醫院腦瘤手術說明書內記載「多發性腦瘤（神經瘤）、小腦、腦幹、左側失聰、右側耳鳴、聽力減退」「第一階段：切除腦瘤、水腦、第二階段：腦室腹腔引流術」等文字，然亦不否認被告確有在手術前對家屬為說明及其於被告為手術說明後確有昏倒，不省人事等詞（見同上審判筆錄），是以被告在為告訴人戊○○施行手術前（時間為97年1月25日）既已向家屬表明戊○○之病況（戊○○係於97年1月24日住院），並在腦瘤手術說明書以手寫方式親自記載「左側失聰、右側耳鳴、聽力減退」等文字，從而身為實際為病患戊○○進行開顱手術主治醫師之被告，日後針對住院（實習）醫師所繕打之病歷內所為符合真實病況內容之增補修改，實難謂被告有何明知為不實之事項而故意登載之犯意及行為，被告於執行醫療業務上所為有權之增補記載製作，既不影響業務上文書之正確性，自難謂已符致刑法第215條之構成要件。
八、綜上所述，本件告訴人戊○○係於97年1月24日住院（查告訴人係於97年1月24日上午自中國醫藥大學附設醫院出院，隨即到中山醫學大學附設醫院住院，並以指定醫師之方式指定被告為告訴人戊○○之主治醫師，此中山醫學大學附設醫院急診病歷上記載明確），隨即於翌日（即97年1月25日）由被告為告訴人戊○○施行開顱手術，由此時間歷程觀之，顯見告訴人戊○○之病況甚急，被告於97年1月25日為告訴人戊○○施行開顱手術前既已向告訴人戊○○之父（林茂圳）母（甲○○）兄長（丁○○）等人表明戊○○之病況，並在腦瘤手術說明書以手寫方式記載「左側失聰、右側耳鳴、聽力減退」等文字，已詳如上述，從而告訴人及檢察官於原審及本院審理時所提出之其餘證據（包括告訴人所提出之未修改病歷及於97年5月2日為申請保險所申請之出院病歷摘要等）及所為之證據調查結果（包括向行政院衛生署函詢之結果），既均無法推翻本院上開所為之認定，自亦不得引據為對被告不利之認定。本件被告上開所為之辯解既均與卷附證據相符，當可採信。且依公訴人所舉之上開證據，復難認定被告確有明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，並進而持以行使之犯行。此外，亦查無其他積極、直接、明確之證據足以證明被告確有如公訴人所指之上開犯行，本件尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，揆諸首揭法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
九、原審以不能證明被告確有起訴書所指之行使明知為不實之事項而登載於業務上作成之文書之犯行，而為被告無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴理由所指，顯係置原判決已明白論斷之事項於不顧，並對原判決所認定之理由片面主觀以推測或擬制之方法，再為質疑，並逕行推斷被告涉有行使明知為不實之事項而登載於業務上作成之文書之犯行，實乏所據，同不足採。又依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，則本案依罪疑唯有利於被告及無罪推定之原則，即應對被告為有利之認定。從而檢察官以上訴書所指之諸理由提起本件上訴，認應就被告之犯行予以論罪科刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
十、按刑事訴訟法第35條第1項規定：「被告或自訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞 陳明 為被告或自訴人之輔佐人。」，是以依上開條文之規定僅具被告、自訴人身分者，始得於起訴後，向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告或自訴人之輔佐人，其範圍並不包括告訴人，從而告訴人戊○○於101年10月1日具狀向本院請求由其父林茂圳及兄長丁○○為其輔佐人，本院實無從准許，爰併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國102年12月31日