裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2395號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2395號上訴人即被告 張伯瓛 選任辯護人 陳建宏 律師
王俊智 律師 何孟樵 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第2號，中華民國108年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17367號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張伯瓛犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、張伯瓛從事民間融資業務，於民國106年12月22日以電話向 謝惠雲 招攬貸款業務時，得知謝惠雲當日有票款資金需求，雙方約定同日下午1時在新北市蘆洲區長榮路麥當勞見面，張伯瓛即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到場，經與謝惠雲確認其資金缺口約為新臺幣（下同）30萬元，謝惠雲已與友人 江文財 談定借款12萬元，不足部分款項欲向張伯瓛商借，張伯瓛即駕車搭載謝惠雲前往江文財住處即新北市○○區○○街000巷一帶，由江文財交付謝惠雲現金12萬元，謝惠雲遂將該現金帶上車，張伯瓛再載謝惠雲至銀行處理票款。張伯瓛見謝惠雲手上握有現金，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於同日下午2時40分許，開車載謝惠雲抵達新北市蘆洲區三民路與民族路口上海商業銀行後，向謝惠雲佯稱：其尚未點鈔，請謝惠雲將持有之現金（含向江文財借得之12萬元，及謝惠雲身上自行攜帶之4千元）放在車上，先下車進銀行抽號碼牌，其去附近停車，並購買謝惠雲向其借款需簽立之本票後，就會進銀行與謝惠雲會合云云，致謝惠雲信以為真，陷於錯誤，依張伯瓛之指示將現金共計12萬4千元放在張伯瓛車上後，下車進入銀行，張伯瓛旋駕駛車輛離去，亦不回覆謝惠雲之電話、簡訊，以此方式詐得12萬4千元。
二、案經謝惠雲訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及辯護人明示同意作為證據使用（見本院卷第63頁），本院審酌該供述證據資料製作時之情況，認無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告張伯瓛坦承其因電話招攬貸款業務之機會
，得悉告訴人謝惠雲有30萬資金缺口之需求，遂駕車搭載告訴人前往友人江文財住處，由告訴人向江文財借得12萬元，復開車載告訴人抵達上海商業銀行後，向告訴人表示：其尚未點鈔，請謝惠雲將持有之現金放在車上，先下車進銀行抽號碼牌，其去附近停車，並購買謝惠雲向其借款需簽立之本票後，就會進銀行與謝惠雲會合等語，告訴人謝惠雲即依指示將向江文財借得之12萬元及自己身上攜帶之4千元放在車上後，下車進入銀行，被告旋駕駛車輛離去而取走該款項，亦不回覆謝惠雲之電話、簡訊等事實，並據證人即告訴人謝惠雲於警詢、偵訊時指證甚詳（見偵字第17367號卷第9至15頁、第17至18頁、第57至63頁），核與證人江文財於偵查中所證其交付12萬元現金借予告訴人以周轉票款等情（見偵字第17367號卷第61至62頁），亦屬相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及照片、汽車讓渡書、AGX-8855自小客車行照及被告之駕駛執照、監視器照片、車輛詳細資料報表在卷可參（見偵字第17367號卷第23至29頁、第31至33頁、第35頁）。
被告雖於原審否認取走告訴人放置於車上之12萬4千元現金，然原審徵得被告及告訴人同意後，將其2人送請進行測謊鑑定，鑑定結果為：告訴人對於「你說『當時你把那筆現金（12萬4千元）放在被告車上』你有沒有說謊？」之回答：「沒有」，無不實反應；被告對於「當時你有沒有拿走告訴人放在你車上的那些現金？」之回答：「沒有」，則呈不實反應，有法務部調查局108年5月15日調科參字第10803163650號測謊鑑定書可證（見原審易字卷第85至86頁），益證被告於原審否認犯罪之詞為不足採信，其於本院坦承犯行之陳述，應與事實相符，堪予採信。
㈡辯護人雖辯稱被告請告訴人先將款項放在車上，係欲先清點
數量再決定貸放金額，並非出於詐取告訴人財物之犯意，所涉並非詐欺取財罪，被告取得告訴人款項係基於委任關係，受託暫時保管款項，待告訴人至銀行抽完號碼牌後再交還該筆款項，被告並非從事保管業務之人，亦非基於業務關係而持有告訴人交付之款項，應僅構成刑法第335條第1項之普通侵占罪，並非起訴書所認業務侵占罪等語。然查，告訴人證稱其原本已將12萬4千元點好，本來要帶下車，是被告向其表示請其將身上之12萬4千元放在車上，以供被告清點等情，為被告所坦承（見本院卷第62頁），足見被告係主動對告訴人宣稱欲清點款項，使告訴人信以為真，而為金錢財物之交付，亦即被告本無持有告訴人金錢之情形，自與侵占罪之要件不合；被告係以欲至便利商店購買本票、至他處停車及欲清點款項，會再與告訴人會合為由，使告訴人誤信為真而依指示將金錢留在車上，被告以施用詐術方式取得告訴人之金錢，自屬詐欺取財行為無誤，辯護人辯稱應成立普通侵占罪云云，容非可採，併予說明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。檢察官起訴認為被告係犯業務侵占罪嫌，容有誤會，已如前述，然其基本事實同一，且經本院依法告知被告詐欺取財罪之罪名，自得變更起訴法條予以審理。
四、撤銷改判之理由：㈠原審審理結果，以被告犯詐欺取財罪，事證明確，予以論罪
科刑，固非無見。惟查被告雖於原審否認犯罪，然已於本院審理時坦承認罪，並已與告訴人達成和解，被告認罪之犯後態度及與此相關之科刑情狀，為原審所不及審酌，且被告和解賠付予告訴人之金額已超過被告因詐欺犯罪而獲取之犯罪所得（均詳後述），原審就被告詐得之12萬4千元宣告沒收及追徵，亦有未合。被告上訴意旨以其業已認罪，且與告訴人和解為由，請求從輕量刑，為有理由，原判決復有前述瑕疵，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷予以改判。
㈡審酌被告未曾有任何前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷
可按，素行尚可，然竟不思正途，見告訴人向友人借得之現金為數不低，竟起意誘使告訴人將現金放在車上，待告訴人下車後即開車離去，造成告訴人財物上損失，甚且使告訴人無法於當日完成軋票而跳票，影響信用；被告犯罪後於警詢、偵訊及原審審理時均否認犯罪，且一再為反覆或相異之辯解，然於本院審理時終知坦承過錯之犯後態度；被告係國中畢業，從事過工地工作，案發時從事民間融資業務（見本院卷第65頁）等智識程度、生活與經濟狀況，併斟酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、告訴人意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢基於任何人不得保有犯罪所得之刑法沒收相關規定立法原則
，本應就犯罪人之犯罪所得加以沒收，然被告於本院審理時已與告訴人達成和解並賠償其16萬元，有卷附和解書可參，其和解賠償金額已經超過被告之犯罪所得（12萬4千元），雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指「犯罪所得已實際合法發還被害人」之情形，然既已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍就被告之犯罪所得諭知沒收，將使被告承受過度不利益，容屬過苛，是依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
五、查被告前未曾受任何刑之宣告，且已與告訴人達成和解，告訴人除具狀表示願原諒被告外，更請求給予被告緩刑宣告之機會，有告訴人之刑事陳報狀及和解書可稽（見本院卷第50至51頁），被告除於本院坦承認罪外，亦表達其悔意，因認被告經此偵、審程序及論罪科刑之教訓後，應已足以使其知所警惕，而無再犯之虞，前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳彥提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭威翔中華民國109年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。