裁判字號：臺灣屏東地方法院96年訴緝字第28號刑事判決
裁判日期：民國96年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決96年度訴緝字第28號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第245號）及移送併辦（94年度毒偵字第471號），嗣被告於本院準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表編號一所示之海洛因沒收銷燬之，扣案如附表編號三、四所示之物均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號二所示之甲基安非他命沒收銷燬之，扣案如附表編號四、五所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號六所示之物沒收之。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號一至五所示之物，均沒收銷毀之，扣案如附表編號六所示之物沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第575號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年10月20日釋放，並業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年10月19日，以93年度毒偵字第1147號、93年度毒偵字第1623號、93年度毒偵字第1834號、93年度毒偵字第2034號為不起訴處分確定。詎仍未戒除吸食毒品之惡習，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年1月24日下午18時許起，至同年月27日下午17時許止（併案意旨書誤載為94年1月底某日），在屏東縣○○鄉○○○道路旁，以注射針筒摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因二次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，在上開時地，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤燃燒成煙並吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命二次。 嗣為警 分別於下列時地查獲：
（一）於94年1月26日凌晨0時30分許，在屏東縣屏東市○○路福客超商前，發現甲○○行跡可疑而上前盤查時查獲，並扣得如附表編號一至四所示之物品。
（二）於94年2月2日凌晨0時30分許，在屏東縣○○鄉○○○道路旁，發現甲○○行跡可疑而上前盤查時查獲，並扣得如附表編號五、六所示之物品。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及屏東縣警察局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官併案審理。
理由
壹、程序部份
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之
2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2分別定有明文。被告所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第
273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，復查：
（一）經警於查獲被告當日9時40分及13時55分所採之尿液送驗結果，均係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣警察局屏東分局民生派出所毒品案件嫌疑人尿液採證編號姓名對照表、屏東縣警察局刑警隊緝毒組辦理煙毒及麻醉藥品案尿液送驗真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司94年2月17日編號KZ000000000000號、94年3月
1日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。
（二）此外，扣案之如附表編號一、二所示之毒品確屬第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛，此分別有如附表所示之鑑定通知書及檢驗報告各1份在卷可稽；又本件尚有如附表編號三、四、五所示之注射針筒1支、玻璃管
1個與玻璃球1個扣案可稽，又該等物品經送鑑定，亦確認其上均含有毒品殘留，此分別有如附表所示等檢驗報告附卷可參，核與被告施用本件毒品所使用之物相符，益見被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無誤。
（三）再查被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第575號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月20日釋放，並業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年10月19日，以93年度毒偵字第1147號、93年度毒偵字第1623號、93年度毒偵字第1834號、93年度毒偵字第2034號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可按。是被告於觀察勒戒釋放後5年內再犯施用毒品之罪甚明。
（四）綜上所述，被告前曾犯施用毒品，且於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品，事證應屬明確，其犯行應堪認定。
二、新舊法比較：
（一）查被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。惟按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。所以刑法法律變更概念，應界定此，而為新舊法之比較，合先敘明。
（二）連續犯部分：修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告各先後二次施用毒品犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告；比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於行為人。
（三）定應執行刑部分：刑法第51條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」。修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
（四）參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
本件綜合比較結果，因被告依修正前刑法為連續犯，其餘同上所述亦均依修正前刑法對被告較為有利，是應一體適用修正前刑法即行為時刑法。
三、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。併案意旨雖認被告第二次施用毒品之時間為94年1月底某日，惟被告於警詢及本院審理中均陳稱乃於94年1月27日下午17時許施用（見屏警刑三字第0940011704號卷第7頁94年2月2日警詢筆錄、本院卷第53頁96年8月29日審理筆錄），是被告第二次施用毒品之時間應為94年1月27日下午17時許，併案意旨此部認定容有誤會。併案部分雖未據檢察官提起公訴，然該部分之犯行與檢察官起訴部分據有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，自為起訴效力所及，本院即應併予審究，附此敘明。爰審酌被告施用毒品之行為，雖不僅足以戕害其個人身心，且極易滋生其他犯罪，惡化治安甚重，嚴重損及公益；惟被告先前僅有一次觀察勒戒之紀錄，此外即無其他任何前科紀錄，素行尚可，犯後亦能坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、另查本件被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟按本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條定有明文。查本件被告前經本院依法傳喚、拘提未到，而經本院於94年6月17日以94年屏院木刑節緝字第145號通緝書發佈通緝，嗣經臺北縣政府警察局海山分局於96年7月26日緝獲等情，有上開通緝書、臺北縣政府警察局海山分局通緝案件移送書各1份在卷可稽，是被告於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前經通緝，而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受審判，自無從依上開減刑條例之規定予以減刑，附此敘明。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮，致觸本件犯行，確屬初犯，且目前亦有正當工作，此有在職證明書1紙附卷可證，又於本件犯行後迄今均未有任何施用毒品之紀錄，當信其應已知所警惕，經此刑之宣告後，應無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當。又被告犯罪後，於94年2月2日公布，而於95年7月1日施行之修正刑法第74條固修正為「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時以上240小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。
八、預防再犯所為之必要命令。前項情形，應附記於判決書內。第2項第3款、第4款得為民事強制執行名義。緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。」，惟我國有關緩刑，係採行暫緩宣告刑之執行制，即在緩刑部分，行為人應受刑罰的種類及範圍已經具體確定，並無量刑決定的裁量，法院所能決定者，僅行為人是否實現刑罰予以執行而已，故有關緩刑之規範，並非刑法第2條第1項所稱之法律，應逕為適用修正後刑法第74條（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議七認為：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。」等語，可供參酌）。
是本件自應適用修正後之刑法第74條第1項之規定，爰宣告緩刑5年，惟因被告既屬年輕識淺，法治教育觀念不足，自制力明顯欠佳，為使其深切體認施用毒品不僅足以戕害其個人身心，且極易滋生其他犯罪及引致社會大眾之不安，並強化其法治概念，使其於緩刑期內能確實反省，爰併命被告於緩刑期間付保護管束，用啟自新。
六、扣案之如附表編號一、二所示毒品，為毒品危害防制條例第
2條第2項第1款及第2款所示之第一、二級毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至包裝毒品之空包裝袋，因其上之海洛因及甲基安非他命已沾附於包裝袋上而難以分離，亦應視為毒品，均應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。至扣案如附表編號三所示之注射針筒1支，及附表編號四、五之玻璃球吸食器經鑑定結果，均含有毒品之殘留，有如附表所示之檢驗報告3紙在卷可參，因客觀上均已無法與殘留之毒品完全析離，應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另扣案如附表編號四所示之玻璃球1個，屬被告預備用以燒烤第二級毒品甲基安非他命以供施用之功能（見屏警刑三字第0940011704號卷第5頁94年2月2日警詢筆錄），又在被告身上查獲，為被告所有預備施用毒品所用之物，應另依刑法第38條第1項第2款之規定，均予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條（修正前）、第51條第5款（修正前）、第9款、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本件經檢察官顏珮珊到庭執行職務。
中華民國96年9月29日
刑事第一庭法官羅培毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國96年9月29日
書記官張儷薾附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬────┬─────────────────────┐│編號│物品│數量│鑑定結果│├──┼────────┼────┼─────────────────────┤│一│第一級毒品海洛因│1包│含第一級毒品海洛因成分，淨重0.05公克（空包│││││裝重0.22公克）│││││（法務部調查局94年3月18日調科壹字第240003│││││547號鑑定通知書）│├──┼────────┼────┼─────────────────────┤│二│第二級毒品甲基安│1包│含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前毛重0.2│││非他命││公克、驗後毛重0.1公克│││││（高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年5月10日│││││9405-82號檢驗報告）││││││├──┼────────┼────┼─────────────────────┤│三│注射針筒│1支│呈第一級毒品海洛因陽性反應│││││（高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年5月10日│││││9405-84號檢驗報告）│├──┼────────┼────┼─────────────────────┤│四│玻璃管吸食器│1個│呈第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命│││││陽性反應│││││（高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年5月10日│││││9405-83號檢驗報告）││││││├──┼────────┼────┼─────────────────────┤│五│玻璃球吸食器│1個│呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應│││││（高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年8月30日│││││0000-000號檢驗報告）│├──┼────────┼────┼─────────────────────┤│六│玻璃球吸食器│1個│無任何毒品反應│││││（高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年8月30日│││││0000-000號檢驗報告）│└──┴────────┴────┴─────────────────────┘