裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3502號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3502號上訴人即被告 陳季瑤 選任辯護人 謝孟釗 律師
李岳霖 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第175號，中華民國103年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第199號、103年度偵字第784號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號2、3、4所示罪刑部分暨定執行刑均撤銷。
陳季瑤犯如附表一編號2、3、4所示之幫助施用第二級毒品罪，均累犯，各處如附表一編號2、3、4「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、陳季瑤明知 甲基 安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣及施用，竟仍分別為以下之行為：
㈠陳季瑤基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之行動
電話門號0000000000號作為與購毒者之聯絡工具，於附表一編號1所示之時間、地點，以附表一編號1所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 王唯寧 。
㈡陳季瑤基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，
於附表一編號2、3、4所示之時間、地點，由王唯寧與陳季瑤各出資新台幣（下同）1千元，再由陳季瑤委託其男友 顏肇宏 向不詳姓名之人購買不詳重量之甲基安非他命，再由陳季瑤交付王唯寧施用。嗣因檢警對其所持用之前揭行動電話門號依法實施通訊監察後，認時機成熟，於102年8月27日11時20分許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，前往陳季瑤之上址住處執行搜索，並當場扣得其所有供聯絡販賣毒品使用之上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審判範圍：上訴人即被告陳季瑤於原審判決後，不服原判決關於販賣第二級毒品部分而提起上訴，惟對於原判決關於施用第二級毒品部分未據其上訴，此有上訴理由㈠狀附卷為憑（見本院卷第16至18頁），並經被告陳季瑤於本院準備程序時陳述明確（本院卷第45頁反面），故原判決關於施用第二級毒品罪部分已經確定，本院審理範圍僅限於被告被訴販賣第二級毒品部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、被告及其辯護人否認證人王唯寧於警詢及偵查中之證述有證據能力。惟：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。本院審酌證人王唯寧於警詢所述與原審審理時之供述顯有部分前後陳述不符之情（詳如後述），惟證人王唯寧係因被告陳季瑤販賣毒品案件遭檢警依法施以通訊監察而查悉證人與被告間有疑似毒品交易之對話後，而經警持臺灣臺北地方法院之搜索票，於102年8月27日6時許，前往證人王唯寧位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號4樓之住處進行搜索，因而查獲證人王唯寧到案說明，其於面對警察依據監聽所得詢問毒品來源之時，較無來自被告陳季瑤同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護被告之動機，又其於警詢中之陳述，係就自己親身參與及見聞之事而為，並無知覺上之瑕疵可予指摘，且距案發時間非遠，並無記憶模糊之問題，加以證人王唯寧為成年人，表達能力無問題，亦無刻意誣陷被告入罪之動機，其所為陳述之真誠性並無可議之處，綜此客觀情節，堪認其於警詢中所為之陳述，客觀上顯具有較可信之特別情況，反觀證人王唯寧於原審審理中所為證詞不僅對於毒品交易之金額稱已不復記憶，又另證稱：「（辯護人問：依照妳自己的判斷，被告拿甲基安非他命給妳，妳拿錢給被告，被告有無賺錢？）我認為是沒有，我不覺得被告會多賺錢，因為被告拿給我的量就差不多這個價格。」；「（檢察官問：是否知道被告的毒品來源為何？）不知道。（檢察官問：是否知道被告與上游買毒品的價格嗎？）不知道。（檢察官問：妳認為被告沒有賺妳的錢是否是妳的推測？）是。」等語（見原審卷第123頁至第123頁背面）；益見其嗣後於原審之證述有經權衡輕重，且因被告同時在場之壓力，而故為袒護被告之虞，憑信性較低，因認證人王唯寧於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且上開供述證據之取得過程並無瑕疵，又與本案待證事實間具有相當之關聯性，為證明犯罪事實存否所必要，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭規定，證人王唯寧於警詢之陳述，應符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。至於辯護人稱王唯寧於原審稱「102年8月27日警詢是一大早被警察嚇醒」，是王唯寧之警詢陳述欠缺特別可信情況，惟證人王唯寧係經警持臺灣臺北地方法院之搜索票於102年8月27日上午6時起至6時15分於其住宅執行搜索，嗣於同日6時55分始進行訊問，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄及調查筆錄附卷可稽（102年度偵字第18635號卷第20、21、10頁），是證人經搜索至帶回警局製作訊問筆錄，已經過約55分鐘，並非一經「嚇醒」即製作筆錄，且證人王唯寧於警詢末了亦稱「我是在自由意識下陳述，警方未以認何不當方式向我取供」（同上偵卷第16頁），是辯護人稱：王唯寧之警詢陳述欠缺特別可信情況，不足採信。
㈡、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，刑事訴訟法第159條之1第2項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有「證據能力」，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者不容混淆，且應由主張其為不可信積極存在之一方，就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院96年度臺上字第5684號、98年度臺上字第2904號、97年度臺上字第923號判決參照）。證人王唯寧於偵訊之證述，既係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，被告及其辯護人並未舉證有何「顯不可信之情況」，揆諸前開說明，應具證據能力。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決參照）。本判決下列所引卷附相關通訊監察譯文，均為偵查犯罪之公務員依據臺灣臺北地方法院所核發之通訊監察書而為實施而得，此有臺灣臺北地方法院所核發102年聲監字第768號（監察期間自102年7月12日10時起至102年8月10日10時止）通訊監察書及所附之電話附表（同上偵卷第6、7頁）可稽，屬公務員依法定程式所取得之證據資料。又卷附通訊監察譯文之真實性，被告亦不爭執（原審訴字卷第169頁反面、本院卷第47頁正反面），並均經本院於審判期日提示告以要旨，由被告及其辯護人表示意見並為辯論，依上說明，卷附通訊監察譯文自有證據能力。被告及其辯護人認無證據能力（本院卷第62頁反面，刑事辯護㈡狀編號7），容有誤會。
叁、實體部分
（壹）按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生署福利部食品藥物管理署）93年11月2日管檢字第0000000000號函釋可憑，是本案被告及證人相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，核先敘明。
（貳）販賣第二級毒品甲基安非他命（如附表一編號1所示）部分：
一、訊據被告固坦承使用行動電話門號0000000000與王唯寧所持門號0000000000號行動電話聯繫，且附表二所示之各次通訊監察譯文確為其等2人間之對話內容等事實，惟矢口否認有附表一編號1販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：該次是伊與王唯寧各出1千元請伊之男朋友顏肇宏去向他人購買毒品，顏肇宏買回來後，伊再交給王唯寧，伊是與王唯寧合資購買云云。
二、經查：
㈠、被告陳季瑤於102年7月16日13時49分47秒與同日14時41分37秒，以所持門號0000000000號行動電話，與證人王唯寧持用0000000000號之行動電話門號相互聯繫，相約在被告陳季瑤位於新北市○○區○○路○○○○○號4樓之住處碰面後，王唯寧有向被告購買如附表一編號1所示1000元價格之甲基安非他命1包之事實，業據證人王唯寧迭於102年8月27日之警詢中證稱：伊都是向綽號「 山豬 」之男子購買毒品，「山豬」之居住地為新莊中正路上4樓之出租套房，與女友「KIKI」住在一起。（經警提供照片指認） 曾慶榮 即綽號「山豬」之男子，被告陳季瑤即是「KIKI」，被告之聯絡電話為0000000000號；（經警提示102年7月16日通訊監察譯文）這次因為「山豬」被抓了，伊才與被告聯絡，此次是以1千元向被告購買甲基安非他命毒品施用，是一手交錢一手交貨等語（見102年度偵字第18635號偵查卷第11頁反面至12頁反面），及於同日檢察官復訊時，經檢察官再次提示上開通訊監察譯文予證人王唯寧辨識，王唯寧亦證稱：「我不知道她毒品的來源，但我確實拿1千元給她，她拿安非他命給我」（見同上偵查卷第30頁反面至第31頁），於原審審理時證稱：
「（問：於102年7、8月時，是否有向被告或被告前男友以外之人購買甲基安非他命？）沒有」、「與被告交易的情形及方式是與之前向被告前男友山豬購買甲基安非他命之方式都差不多」等語（原審訴字卷第1213頁反面、124頁），並有附表二編號1所示被告陳季瑤與證人王唯寧之通訊監察譯文在卷可考。被告於本院審理時亦稱：「（問102年7月16日即原判決附表二編號一通話紀錄通話內容『過來啊，我已經準備好料給你』這『好料』是指什麼？」安非他命」。綜觀證人王唯寧之上開證詞，王唯寧之前原是向被告男友曾慶榮即綽號「山豬」之男子購買甲基安非他命，因曾慶榮被抓，而改向被告購買甲基安非他命，其與被告交易的情形及方式是與之前向被告前男友山豬購買甲基安非他命之方式都差不多。是觀看上開附表二編號1所示被告陳季瑤與證人王唯寧之通訊監察譯文「A：過來呀！我已經準備『好料』等你了！B：真的！哈哈！A：你多久到？B：差不多1小時內A：好」、「A：喂！B：我到了！A：好」與購毒者王唯寧於警詢所證稱「此次是以1千元向被告購買甲基安非他命毒品施用，是一手交錢一手交貨」等語之指證具有相當之關聯性，自得作為證人王唯寧於上開警詢及偵訊時證述之補強證據，經與王唯寧之指證綜合判斷，已達於一般人均不致有所懷疑，而得確信王唯寧之指證為真實。
㈡、被告雖辯稱：該次是伊與王唯寧各出1千元請伊之男朋友顏肇宏去向他人購買毒品，顏肇宏買回來後，伊再交給王唯寧伊係與王唯寧一起合資購買毒品云云，惟參以被告與王唯寧於附表二編號1所示之通訊監察譯文內容，均未見有被告與王唯寧提及欲合購毒品之情事，且依監聽譯文所示，雙方通電話時，被告已表明其手中已有甲基安非他命，此與被告所辯：該次是伊與王唯寧各出1千元請伊之男朋友顏肇宏去向他人購買毒品，顏肇宏買回來後，伊再交給王唯寧之情節不相符，被告上開所辯，顯難採信。
㈢、再者，被告陳季瑤雖另援引證人顏肇宏於原審審理中證稱：伊曾與被告、王唯寧一起出錢購買毒品，每人各出1千元，伊與被告於案發時同居在新莊中正路之住處，王唯寧每次來時說要毒品，伊便提議一起出錢購買，由伊去買，印象中王唯寧也曾與伊一同至新莊思源路之公園購買毒品甲基安非他命，王唯寧曾與伊一同去找藥頭1、2次，每次合資購買回來均一起施用等詞為憑（見原審卷第163至168頁），然對照證人顏肇宏於偵查中陳稱：未曾與被告陳季瑤一起施用毒品云云（見同上偵查卷第84頁），且依監聽譯文所示，雙方通電話時，被告已表明其手中已有甲基安非他命，亦與證人顏肇宏所證「王唯寧每次來時說要毒品，伊便提議一起出錢購買，由伊去買」亦不吻合，是其於原審審理中之證詞顯有偏頗證述之虞，委無可信。
㈣、按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，且業曾因多次施用甲基安非他命毒品，接受觀察勒戒及入監服刑，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人王唯寧僅屬一般交往之普通朋友，並無特殊情誼，此為被告於原審審理中所自承（見原審卷第174頁），倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購之理。況參諸證人王唯寧上開於原審審理中之證詞，可知其向被告購買毒品之價格與不久前向曾慶榮購買之價格、數量均相當，益徵被告顯係利用販售毒品予王唯寧之機會，牟取「價差」及「量差」之利益甚明，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。至於證人王唯寧於原審時雖證稱：伊認為被告沒有賺錢，因為被告拿給伊的量就差不多是這個價格云云（見原審卷第123頁反面），惟查，證人王唯寧不認識被告之藥頭，且無其他購買甲基安非他命毒品之管道，因於102年7月前多次至新北市○○區○○路○○○○○號4樓，向被告前男友曾慶榮購買毒品，故與被告結識，始在曾慶榮於102年7月初入監後，轉而向被告購買毒品，是證人王唯寧既無充分毒品交易之經驗，且與被告僅是普通朋友，購買毒品之價格與其先前向曾慶榮購買的價格相當，則其於原審審理中證述：伊認為被告沒有賺錢云云，顯乏合理之依據，尚難遽以採憑。
㈤、綜上所述，被告及辯護人所辯各節，均不足採信，本案事證明確，被告上揭如附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
（叁）幫助施用毒品（如附表一編號2、3、4）部分被告於附表一編號2、3、4所示之時間、地點，由王唯寧與被告各出資1千元，再由被告委託其男友顏肇宏向不詳姓名之人購買不詳重量之甲基安非他命，再由被告交付王唯寧施用乙節，業具被告於本院審理時坦承不諱，而證人王唯寧於警詢、偵訊亦承認被告有交付如附表一之甲基安非他命給伊吸食。被告自白與王唯寧上開供述相符，應可採信，其幫助王唯寧施用第二級毒品之犯行，應堪認定。
（肆）論罪
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，故核被告所為如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告持有甲基安非他命之低度行為為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告基於幫助王唯寧施用第二級毒品之犯意，為前開助力之行為，核被告所為如事實欄一㈡所示幫助王唯寧施用第二級毒品之行為係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。公訴人雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱係合資購買等語。按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院95年度台上字第4023號判決、100年度台上字第7117號判決參照）。本件公訴人認被告就附表一編號2、3、4之犯行係犯販賣第二級毒品罪，係依憑証人即購毒者王唯寧於警詢及偵查中之指證，王唯寧與被告如附表二編號2、3、4之行動電話譯文等為據。惟購毒者王唯寧於警詢及偵查中先後證述有如附表一編號
2、3、4向被告購買甲基安非他命之不利於被告之證詞縱屬一致，究非屬該證詞以外之其他必要證據，即不能以王唯寧前後之證詞相互間作為其指證犯罪事實之補強證據。又王唯寧0000000000門號號行動電話固有與被告0000000000門號號行動電話有如附表二編號2、3、4所示之通話內容，惟觀其通話內容，並無談及購毒之內容，亦無購毒之暗語或代號，此亦僅能證明被告與王唯寧於上揭時段有互通電話，並表示要前往被告處，自不能據此認定王唯寧係向被告購買毒品，是上開行動電話譯文並不能作為王唯寧有於附表一編號2、3、4所示之時地向被告購毒證詞之補強證據，此外復無其他證據得認被告確係基於營利意圖而於附表一編號2、3、4所示之時地販賣甲基安非他命予王唯寧，自不能以販賣第二級毒品罪相繩。公訴意旨認被告此部分所為亦係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟兩者基本犯罪事實同一，本院自得變更起訴法條而審理，附此敘明。又被告持有甲基安非他命之低度行為為幫助吸食甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為3次幫助施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告以幫助之意思，參以構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
三、又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第4167號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第2986號判決判處有期徒刑3月確定。嗣上開2罪刑，經臺灣新北地方法院以101年度聲字第3461號裁定定應執行有期徒刑5月確定，並於101年11月5日易科罰金執行完畢。有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其所為本件販賣、幫助施用第二級毒品等行為既均在所犯前開宣告罪刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，除販賣第二級毒品法定最重本刑為無期徒刑部分外，應依刑法第47條第1項規定均加重其刑。又查販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重，查被告販賣甲基安非他命之毒品數量非鉅，實際獲利有限，並衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第二級毒品之最低法定本刑7年有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條之規定減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則，並與前揭加重事由，依法先加後減之。
（伍）上訴駁回部分原審就犯罪事實一㈠部分，以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告為有非法施用毒品前科之人，明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟為圖一己之私利，漠視毒品之危害性，而為本件販賣毒品之犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告年紀尚輕，思慮欠周，兼衡被告本件販賣毒品之數量、犯罪所得、犯罪之動機、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。沒收部分並說明：被告就附表一編號1所示之販賣第二級毒品而由證人王唯寧交付之對價1000元，係屬其因販賣毒品所得之金錢，雖未扣案，仍應毒品危害防制條例第19條第1項之規定在相關宣告刑下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）係屬被告所有，且為供其使用為本件販賣毒品甲基安非他命行為之物，業據原審認明如前，且有附表二編號1所示0000000000號行動電話通聯紀錄附卷可查，就該扣案之行動電話1支，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其相關宣告刑項下宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。被告上訴，仍執原詞否認犯罪，為無理由，應予以駁回。
（陸）撤銷改判部分原審就犯罪事實一㈡部分論以被告販賣第二級毒品罪，依上開說明，即有未洽，被告上訴否認有販賣第二級毒品之犯行，為有理由，自應由本院將此部分及失所附麗之定執行刑均撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機及目的、智識程度（高職肄業）、生活狀況、犯後態度分別判處如附表一編號2、3、4所示之刑，並諭知易科罰金之標準。並依刑法第50條之規定就本件得易科罰金部分（即附表一編號2、3、4所示之刑）定應執行之刑為有期徒刑10月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第30條第1項、第2項、第41條第1項前段、第8項、第47條第1項、第50條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官高玉舜法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
幫助施用第二級毒品部分被告不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游玉玲中華民國104年4月1日附表一：
┌──┬───────┬──────┬──────┬──────────┐│編號│犯罪時間│地點│犯罪事實│宣告刑│││││││││││││├──┼───────┼──────┼──────┼──────────┤│1│102年7月16日│被告陳季瑤位│王唯寧以1000│陳季瑤販賣第二級毒品││││於新北市新莊│元向被告購買│，累犯，處有期徒刑參│○○○區○○路175│重量不詳之甲│年拾月，扣案行動電話││││之1號4樓之│基安非他命1│壹支（含0000000000門││││住處│包│號SIM卡壹張）沒收；││││││未扣案之販賣第二級毒││││││品所得新臺幣壹仟元沒││││││收，如全部或一部不能││││││沒收時，以其財產抵償││││││之。│├──┼───────┼──────┼──────┼──────────┤│2│102年7月21日│同上│王唯寧與陳季│陳季瑤幫助施用第二級│││││瑤各出資1千│毒品，累犯，處有期徒│││││元，再由陳季│刑肆月，如易科罰金以│││││瑤委託其男友│新台幣壹仟元折算壹日│││││顏肇宏向不詳│。│││││姓名之人購買││││││不詳重量之甲││││││基安非他命，││││││再由陳季瑤交││││││付王唯寧施用││││││。││││││││├──┼───────┼──────┼──────┼──────────┤│3│102年8月1日│同上│王唯寧與陳季│陳季瑤幫助施用第二級│││││瑤各出資1千│毒品，累犯，處有期徒│││││元，再由陳季│刑肆月，如易科罰金以│││││瑤委託其男友│新台幣壹仟元折算壹日│││││顏肇宏向不詳│。│││││姓名之人購買││││││不詳重量之甲││││││基安非他命，││││││再由陳季瑤交││││││付王唯寧施用││││││。││││││││├──┼───────┼──────┼──────┼──────────┤│4│102年8月6日│同上│王唯寧與陳季│陳季瑤幫助施用第二級│││││包瑤各出資1│毒品，累犯，處有期徒│││││千元，再由陳│刑肆月，如易科罰金以│││││季瑤委託其男│新台幣壹仟元折算壹日│││││友顏肇宏向不│。│││││詳姓名之人購││││││買不詳重量之││││││甲基安非他命││││││，再由陳季瑤││││││交付王唯寧施││││││用。││││││││├──┴───────┴──────┴──────┴──────────┤││└───────────────────────────────────┘附表二：被告陳季瑤以行動電話門號0000000000號與證人王唯寧
持用行動電話門號0000000000號之相關對話譯文一覽表┌──┬─────┬───────────────────┬─────┐│編號│時間│通話內容│備註│├──┼─────┼───────────────────┼─────┤│1│102年7月│A（被告陳季瑤，下同）：喂！│係附表一編│││16日13時49│B（王唯寧，下同）：起床了沒？│號1所示犯│││分47秒│A：起床啦！你要過來是不是？│行之相關對││││B：YES！│話。││││A：過來呀！我已經準備「好料」等你了！│（見臺灣臺││││B：真的！哈哈！│北地方法院││││A：你多久到？│檢察署102││││B：差不多1小時內│年度偵字第││││A：好！│18635號偵│││││查卷第68頁││││基地台：新北市○○區○○路○○號12樓頂│）││├─────┼───────────────────┤│││102年7月│A：喂！││││16日14時41│B：我到了！││││分37秒│A：好！││││││││││基地台：同上││├──┼─────┼───────────────────┼─────┤│2│102年7月│A：喂！││││21日13時21│B：我現在要過去囉！││││分15秒│A：你現在要過來？│││││B：可以嗎？│││││A：好ㄚ！│（見同偵查││││B：好！掰！│卷第68頁至│││││第68頁反面││││基地台：同上│）││├─────┼───────────────────┤│││102年7月│A：喂！││││21日15時3│B：我快到囉！我在全家！││││分6秒│A：恩！││││││││││基地台：同上│││├─────┼───────────────────┤│││102年7月│A：喂！││││21日15時9│B：開門開門！││││分39秒│A：好！││││││││││基地台：同上││├──┼─────┼───────────────────┼─────┤│3│102年8月│A：喂！││││1日16時38│B：你在外面還是在家？││││分0秒│A：我要出門去洗頭！│││││B：所以你晚上有事嗎？│││││A：沒事！│（見同偵查││││B：你晚上沒事！那我弄一弄我等一下過去│卷第69頁反││││找你！│面至第70頁││││A：好！│）││││B：我大概6點多會到你那！│││││A：好！││││││││││基地台：新北市○○區○○街○○號9樓頂│││├─────┼───────────────────┤│││102年8月│A：喂！││││1日18時37│B：開門！││││分11秒│A：我現在還沒到家耶！你在等我一下下！│││││B：好！││││││││││基地台：新北市○○區○○路○○○號1樓│││├─────┼───────────────────┤│││102年8月│B：喂！││││1日18時58│A：我們快到了！││││分56秒│B：好！││││││││││基地台：新北市○○區○○路○○號12樓頂││├──┼─────┼───────────────────┼─────┤│4│102年8月│此通電話由顏肇宏（阿亨）接聽││││6日12時52│││││分50秒│A（顏肇宏，下同）：喂！│││││B：在家嗎？│││││A：我現在在外面！│（見同偵查││││B：那什麼時候過去找你？│卷第70頁至││││A：現在幾點？│第70頁反面││││B：快1點了！│）││││A：是喔！你過來新莊要多久？│││││B：差不多1小時！│││││A：那你現在可以出發了！│││││B：好！掰！││││││││││基地台：新北市○○區○○路○段000號15│││││樓頂│││├─────┼───────────────────┤│││102年8月│A（被告，下同）：喂！你到了嗎？││││6日13時53│B：你們還沒到家嗎？││││分7秒│A：我還在外面弄頭髮！我大概再一下下就│││││好！│││││B：那我要在哪等你？我已經到你家樓下了│││││！│││││A：我想一下！還是你要先過來找我！│││││B：你在哪？│││││A：我想說你在便利商店等一下！│││││B：你跟阿亨一起是嗎？│││││A：對！││││││││││基地台：新北市○○區○○路○○○號1樓│││├─────┼───────────────────┤│││102年8月│B（顏肇宏，下同）：喂！││││6日13時59│A：你有沒有找到？││││分42秒│B：有！│││││A：妞妞已經到我們家樓下了！│││││B：好！││││││││││基地台：同上│││├─────┼───────────────────┤│││102年8月│B（王唯寧，下同）：喂！││││6日14時26│A：我再2分鐘就到了！││││分1秒│B：好！我走過去！││││││││││基地台：同上│││├─────┼───────────────────┤│││102年8月│B：喂！││││6日14時29│A：你們在哪？我到了！││││分38秒│B：我在全家這裡正走過去！│││││A：好！││││││││││基地台：新北市○○區○○路○○號12樓頂│││├─────┼───────────────────┤│││102年8月│A：我在開門！到了！││││6日14時33│B：好！掰！││││分2秒││││││基地台：新北市○○區○○街○○號9樓頂││└──┴─────┴───────────────────┴─────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。