裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第49號民事判決
裁判日期：民國101年09月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度重上字第49號上訴人 友善 的狗國際音樂出版股份有限公司法定代理人 沈光遠 訴訟代理人 陳鎮宏 律師被上訴人美華影音科技股份有限公司法定代理人 林嘉愷 訴訟代理人 林宇文 律師複代理人 張漢榮 律師
侯傑中 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年10月19日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第363號第一審判決提起上訴，經本院於101年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國89年5月26日與訴外人友善的狗股份有限公司（下稱友善的狗公司）簽訂合約書，約定由伊獨家發行友善的狗公司所製作歌手新歌專輯歌曲之原聲原影單曲伴唱錄影帶（下稱單曲伴唱錄影帶），並專屬授權於電腦點歌伴唱系統使用。伊已給付友善的狗公司新臺幣（下同）2,256萬元權利金，依約友善的狗公司自89年8月1日起至91年3月31日止，應交付伊9張歌手之新歌專輯，供其發行單曲伴唱錄影帶。詎友善的狗公司嗣因財務困難，未能依約全部履行，為解決前揭債務，乃於92年間邀同上訴人、友善的狗公司與伊另行簽訂協議書，就友善的狗公司已交付之歌曲作價613萬2千元，伊所給付權利金2,256萬元，扣抵上開金額後，尚有1,642萬8千元未能履行部分，約定由上訴人承擔該債務，簽發面額各為15萬元共40張，計600萬元支票予伊兌領，其餘1,042萬8千元則由上訴人交付12支專輯單曲MTV，但非前三波主打歌之單曲抵付。惟上訴人除已兌現上開600萬元支票外，迄今未交付任何專輯單曲MTV，經伊於97年12月18日催告上訴人交付，上訴人竟回函表示拒絕給付，且表明迄未發行任何非前三波主打歌之專輯單曲MTV，惟上訴人於簽訂協議書後，曾發行8張專輯，是否發行第四波專輯單曲MTV，決定權在於上訴人，可知上訴人係故意不使條件成就，依民法第101條第1項規定，應視為條件已成就，並構成主觀給付不能，依民法第226條規定應負損害賠償責任。另系爭協議書雖未約定履行期限，但伊98年1月12日寄發存證信函催告上訴人於函到1個月內履行，復於98年2月10日催告上訴人於7日訂出履約期間，否則即應於14日內履行協議書，惟未獲置理，上訴人已陷於給付遲延，且就上訴人簽訂協議書後所發行8張專輯，縱上訴人提出給付，因該8張專輯歌曲已非當下流行之專輯，對伊已無利益，得拒絕其給付，依民法第232條規定請求債務不履行之損害賠償，伊因此受有該12支專輯單曲MTV價值1,042萬8千元之損害等情，求為上訴人應給付1,042萬8千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算利息之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭協議書係因友善的狗公司經營不善倒閉後，委由上訴人出面與被上訴人協商清償方案，由伊為友善的狗公司代償債務，約定1,642萬8千元債務，經協商打折後由伊代為償還600萬元，惟被上訴人復表示為向股東交待，要求待伊將來 東山 再起再出唱片，且發行非前三波之主打歌時，須交付12支專輯單曲MTV，但當時雙方即言明不定交付期限，待有發行非前三波之主打歌（即有第四波以後之主打歌）時始需交付。而自簽訂系爭協議書以來迄今，因受唱片市場不景氣，伊從未發行過任何歌手專輯，遑論發行專輯中第四波之主打歌，且縱使發行專輯，是否發行第四波主打歌，皆取決於市場反應，並非業界唱片公司慣例上必定發行，為繫於客觀上不確定發生之事實，伊交付12支專輯單曲MTV之債務，係附有條件，現條件尚未成就，自無給付義務，伊並非拒絕給付，亦無被上訴人主張之故意使條件不成就，構成主觀給付不能或給付遲延情形等語，資為抗辯。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請駁回。
三、被上訴人主張於89年5月26日與友善的狗公司簽訂合約書，約定由被上訴人支付權利金2,256萬元，取得友善的狗公司所製作歌手專輯歌曲之單曲伴唱錄影帶獨家發行，授權於電腦點歌伴唱系統使用，嗣因友善的狗公司經營不善倒閉，於92年10月間由上訴人出面另行簽訂協議書，就友善的狗公司已交付之歌曲作價613萬2千元，扣抵後，尚有1,642萬8千元未能履行部分，約定由上訴人代償600萬元，另上訴人同意交付12支非前三波主打歌之專輯單曲MTV，上訴人除已支付600萬元外，迄今未交付任何專輯單曲MTV之事實，已據兩造所不爭，並有合約書、協議書在卷可稽（見本院卷第98至第101頁、原審卷第11至第13頁），堪認真實。被上訴人主張上訴人故意遲不發行第四波主打歌之專輯單曲MTV，應賠償伊所受損害1,042萬8千元，上訴人則以交付第四波主打歌之專輯單曲MTV係附有條件，條件尚未成就，伊不負給付之責等情為辯。經查：
㈠系爭協議書就交付12支非前三波主打歌之專輯單曲MTV，並
未約定履行期限，已據兩造所不爭，而證人即曾參與協議書協商洽談之被上訴人前任總經理 陳逢培 到庭結稱「（問：非前三波的12支單曲MTV是否去抵扣除六百萬元現金以外的價額？）不能這樣算，因為友善的狗（公司）已經倒了，如果另開一家新公司將來能夠東山再起的話，就要彌補美華公司，那12支單曲的價值並不能換算成1,200萬，當時的重點是美華公司只拿到三成的現金，希望將來再開一家公司時，能夠再彌補美華公司的損失，至於協議書何人簽的我已經不記得了。」「（問：當時單曲的價格？）當時單曲的價格並不是一首一百萬，因為第四波的歌曲價值更低，只是一個補償，並非對價關係，第四波的單曲價格大約每首三、四十萬元左右，第一、二、三波的主打歌才有一首一百萬元的價值。」「（問：當時有無約定12首單曲的發行日期？）我不敢確認，因為時間太久，而且當時新公司能否做得起來還不知道，當時公司都有這些狀況，怎麼可能跟它訂時間，在我記憶中是沒有約定時間的問題。」「（問：關於非前三波的12支單曲MTV就證人理解友善的狗是一定會發生？）我的認知是如果它做得起來就一定要還這12支，但如果它做不起來，我也沒有辦法，我當時認為也是留一條路給別人走，至於它能否做得起來我也沒有辦法。」「（問：關於非前三波的12支單曲MTV是否也是美華公司的提議？為何會提出該條件？）就是要彌補美華公司因為處理本件債務所產生的虧損。」（見本院卷第167、168頁），是依證人陳逢培所證述，友善的狗公司負責人沈光遠因經營不善而倒閉，就所遺1,642萬8千元債務部分，除由沈光遠以另所經營之上訴人公司簽發票據代為清償600萬元外，就被上訴人未獲清償餘額1,042萬8千元，兩造當時真意，係待沈光遠所經營上訴人公司，將來如能東山再起，發行歌手專輯熱銷時，約定以12支非前三波主打歌之專輯單曲MTV補償被上訴人，惟依上訴人負責人當時負債倒閉情狀，得否東山再起發行歌手專輯，猶屬未知，該12支非前三波主打歌之專輯單曲MTV並非未獲清償餘額1,042萬8千元之對價，且是否推出第四波主打歌須取決於市場銷售反應是否熱烈而定，非唱片公司必然推出（如後述）等情以觀，兩造主觀上顯係認知上訴人當時財務困難，為鼓勵其新生，該12支非前三波主打歌之專輯單曲MTV之交付，有待將來上訴人就唱片事業能否東山再起，發行歌手專輯熱銷為斷，非謂上訴人當時即已有發行歌手專輯能力，自始確定交付債務存在，僅未約定交付期限而已，再參酌被上訴人自92年10月與上訴人簽訂協議書後，並無證據證明被上訴人即有向上訴人請求交付之事實，而係遲至5年後即97年12月16日始寄發存證信函催告上訴人（見原審卷第15、16頁），苟當時交付12支專輯單曲MTV債務即已存在，被上訴人何以遲未立即請求？復審酌當時上訴人係代已倒閉之友善的狗公司清償部分債務而成立和解，並非一般常態之專輯單曲授權契約，則12支非前三波主打歌之專輯單曲MTV債務發生與否，乃繫於上訴人將來得否東山再起，發行歌手專輯熱銷足以推出第四波主打歌之不確定事實是否成就，自屬附有條件之約款。被上訴人主張該債務係已發生而未約定確定期限，經其定期催告請求而上訴人未交付，即屬給付遲延云云，尚不足據。
㈡復查證人即新力、華納唱片公司總經理而服務唱片界20餘年
之 劉天健 亦結證稱「（問：什麼情況下會發行專輯單曲ＭＴＶ？）唱片公司會與卡拉ＯＫ代理商如被上訴人或其他公司簽約，不是就每張唱片來簽，而是按照年份來簽，所謂全新專輯，指的是該專輯最少有七首以上的新歌，在約裡面寫明依照藝人等級不同，唱片公司須交付幾首ＭＴＶ給代理商，代理商再交給卡拉ＯＫ業者。我們藝人會分ＡＢＣ等級，我們在約裡面會註明公司藝人屬於哪些等級，等級愈高如Ａ級蒐錄的歌曲會愈多，交付的ＭＴＶ支數會愈多。」「（問：公司藝人如何區分等級？）以銷售量來定等級，Ａ級歌手平均在台澎金馬銷售數字要三萬張以上，Ｂ級約壹萬張左右，Ｃ級就是全新的藝人。」「（問：就你所知，是不是每張全新專輯一定會發到四支以上ＭＴＶ？）視等級而定。」「（問：專輯主打歌有幾首？）不一定，有時候只有一首，所謂前三波主打歌，就是第一波有一條歌，第二波有一條歌，第三波有一條歌，公司製作專輯會制作行銷計畫，製作專輯完畢後開企宣會議時，我們會挑出哪三首是前三波主打歌，作為行銷計畫，專輯推出後我們會作第一波主打波，至於第二波、第三波是不是會如行銷計畫推出到市場，則是看市場的反應。所以一般來講，製作專輯完畢後，我們都會選前三波主打歌作為行銷計畫。」「（問：一般來說什麼時候會推出第四波主打歌？）如前三波市場反應非常好，大賣，甚至會打第五波第六波，但波數不等於ＭＴＶ支數，所以我們交付的支數還是要按契約，但是會依市場反應的冷熱再與代理商作協商，如果協商沒有成還是按契約，如果協商有成，雙方可能就支數還有價錢再作調整。」「（問：業界就所謂歌星演唱新專輯意義為何？）指專輯裡面有七首以上新歌。翻唱老歌不算新的專輯，還有電視原聲帶電影原聲帶不算歌星演唱新專輯，屬於另外的範圍，議定方式不同。唱片公司產品很多，還有演奏專輯，裡面可能出現一首人聲唱的歌，這也不算是歌星演唱新專輯。」「（問：就你所知，所謂電音專輯及企業歌曲算不算是歌星演唱新專輯？）當然不算，企業歌曲是企業委製的，電音專輯算是演奏曲。」「（問：會發行ＭＴＶ的專輯一定要限於歌星演唱新專輯嗎？）不一定，會發行ＭＶ卡拉ＯＫ這塊，如是電視電影原聲帶的片頭片尾曲，那可能就會發行ＭＴＶ，但原聲帶不算歌星演唱新專輯。」「（問：至於電音專輯或是企業歌曲就不可能發行ＭＴＶ？）就電音專輯演奏曲部分是不可能發行，而且卡拉ＯＫ業者也不會收。企業歌曲必須版權屬於公司，我們公司才可以發行ＭＴＶ，但一般來講卡拉ＯＫ業者不會收。至於電音專輯，我們可以發行有畫面及音樂的ＭＴＶ，但不是卡拉ＯＫ業者要收的ＭＴＶ，因為卡拉ＯＫ業者要收的ＭＴＶ要是能唱的。」「（問：每波歌曲的發行，有沒有以發行量來做標準？）那是我們企宣企劃上面，我們會依藝人等級狀態作評估依據，如果是新人，可能首批舖貨量祇有壹仟張或是壹仟伍佰張，如果第一波出去，市場已經在重新訂購，這個狀態下，我們會認定他還不錯，但如果是Ａ級藝人，我們一開始的舖貨量是壹萬到壹萬五千張，但是如果他的市場迴轉率、就是銷售狀態只有五千張的狀態或是三千張，速度很慢的話，我們會認為可能第一波狀態不好，我們會作調整，有可能第一波主打歌繼續打，有可能趕快推出第二波主打歌，如果第二波主打歌市場反應仍然不佳的話，因為我們會賠錢，所以不會再推出原先預定的第三波，如果市場反應很好，就照原來的行銷計畫推出三波主打歌。」（見本院卷第65、66頁），足見唱片公司並非必然發行歌手專輯第四波主打歌，而須視歌手等級、前三波市場銷售反應是否熱烈而定，以免影響成本利潤而虧損，且電音專輯或企業歌曲均不可能發行單曲伴唱錄影帶，蓋無法供應ＫＴＶ業者使用，此為被上訴人自承其取得授權後係供應國內錢櫃及好樂迪ＫＴＶ業者使用即明（本院卷第215頁）。查被上訴人主張上訴人自92年之後曾發行8張專輯（見原審卷第87、88頁），惟其中「you
rlight」係電音專輯，「babyboss」係企業歌曲，依上述說明，不可能製作單曲伴唱錄影帶供應ＫＴＶ業者使用。另其餘「名揚四海」、「靚女郎」、「聽不到的戀人」、「Ｑ郎特勤組」、「大敦騜」係電視原聲帶，僅歌手夾子之「不會說台語」係歌手歌曲專輯，惟上訴人已否認係「不會說台語」專輯發行人，而僅係受聘參與製作，有該專輯封面載有出品人為科藝百代股份有限公司，上訴人僅列名監製（見原審卷第117頁）可證，另就上開電視原聲帶，亦僅承認發行「靚女郎」、「聽不到的戀人」2張，且其發行量僅有1,096張、1,225張（見本院卷第102、103頁），依上開說明，其市場銷售反應未佳，自無發行第四波主打歌可能，反造成虧損，又無證據證明上訴人就上開各專輯市場銷售反應相當熱絡，而有得發行第四波主打歌情形，被上訴人主張上訴人發行之上開8張唱片均可供ＫＴＶ業者使用，且必可發行第四波，而為上訴人所得控制是否發行，卻故意不發行而使條件不成就云云，尚不足據，上訴人辯稱伊交付12支專輯單曲MTV之債務，係附有條件，現條件尚未成就，無給付義務，自為可採。
四、綜上所述，本件兩造協議書約定12支非前三波主打歌之專輯單曲MTV之交付義務存否，係附有上訴人將來得否東山再起發行歌手專輯，且市場銷售反應熱絡，足以發行第四波主打歌之不確定事實之條件，而是否發行第四波主打歌，係取決於市場銷售反應，非上訴人所得片面決定控制，被上訴人既不能證明上開條件業已成就，所辯係上訴人故意不發行使條件不成就，進而主張給付不能或遲延云云，即不足採。從而，被上訴人本於民法第226條、第232條規定，請求上訴人給付1,042萬8千元損害賠償為無理由。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法並所援用之證據，經斟酌後核已與判決結果不影響，爰無再予逐一論斷之必要，並予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年9月18日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官曾部倫法官朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月18日
書記官鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。