裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第391號民事判決
裁判日期：民國101年09月18日
裁判案由：給付違約金等
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第391號上訴人 萬豐 不動產仲介有限公司法定代理人 許美苓 上訴人 陳家松 上二人共同訴訟代理人 李宏文 律師被上訴人 張金鐘
范慈雲 （原名 張范玉蓮 ） 張金榮 張宋秀英 上四人共同訴訟代理人 王年柿 律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國101年3月30日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第209號第一審判決提起上訴，本院於101年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人住商不動產青埔高鐵加盟店萬豐不動產仲介有限公司（下稱萬豐公司）於原審請求被上訴人給付1,618萬5,750元，上訴人陳家松（下稱陳家松）於原審請求500萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣萬豐公司、陳家松提起本件上訴，就請求被上訴人給付金額各減縮為269萬7,625元、200萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息並擴張請求被上訴人應連帶給付，惟後又減縮連帶部分之請求，而聲明請求被上訴人應給付萬豐公司269萬7,625元、陳家松200萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人張金鐘（下稱張金鐘）出具被上訴人范慈雲（原名張范玉蓮）、張金榮、張宋秀英（下各稱其名，與張金鐘合稱被上訴人）三人之授權書（下稱系爭授權書），於民國（下同）99年11月25日與上訴人住商不動產青埔高鐵加盟店萬豐不動產仲介有限公司（下稱萬豐公司）簽立專任委託銷售契約（下稱系爭委託銷售契約），委託萬豐公司以每坪新台幣（下同）36萬0,500元銷售被上訴人所共有坐落於中壢市○○段○○○○號面積1,219.8坪土地（下稱系爭143地號土地）中，被上訴人應有部分換算可受分配面積770.75坪土地（下稱系爭土地）。上訴人陳家松（下稱陳家松，與萬豐公司合稱上訴人）於99年12月25日簽立買賣議價委託書（下稱系爭議價委託書），表明願以每坪35萬元購買系爭土地（須面臨三角窗位置），並簽發票號661105，面額500萬元之本票（下稱系爭本票）交付萬豐公司作為保證金；嗣張金鐘於100年1月12日簽立銷售條件變更同意書（下稱系爭變更同意書），同意以每坪35萬元出售系爭土地，並於系爭議價委託書上簽名。依系爭委託銷售契約第8條第3款約定「議價同意書經賣方簽認同意出售時，買賣契約已有效成立，被上訴人依約即負有移轉買賣標的物所有權之義務」，惟上訴人以存證信函要求被上訴人履約，均遭被上訴人以其他訴外共有人有優先承買權及不同意出售特定位置土地為託詞拒絕履約，並稱渠等無需受系爭議價委託書之拘束。而萬豐公司在委託期限內已覓得符合買賣底價之陳家松，買賣契約業已成立，被上訴人竟拒絕與買方簽訂買賣契約，顯係因可歸責於被上訴人之事由而解除買賣契約。被上訴人故意不履行買賣契約亦未支付仲介費，依系爭委託銷售契約第11條第1項第3款及第4款約定，視為受託人萬豐公司已完成仲介之義務，被上訴人應支付萬豐公司委託銷售總價2億6,976萬2,500元之6%，計1,618萬5,750元之違約罰金。又系爭土地買賣契約已有效成立，被上訴人依約負有移轉買賣標的物所有權之義務，然其無正當理由拒不履約，依系爭議價委託書第4條第4款約定「若議價成功，賣方違約不賣或不依約履行，則賣方加倍退還買方保證金，買賣契約解除」，陳家松除得依上開約定取回系爭本票外，尚可請求加倍返還保證金500萬元，爰求為判決命被上訴人應給付萬豐公司1,618萬5,750元，給付陳家松500萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並均減縮請求金額，而上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人後開聲明部分廢棄。㈡被上訴人應給付萬豐公司269萬7,625元，給付上訴人陳家松200萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：張金鐘固於系爭議價委託書上簽名，惟亦註明買賣雙方應於100年1月20日簽約，是該系爭議價委託書雖有標的物及價金之記載，惟其性質僅屬買賣雙方就標的物及價金達成共識之「預約」，陳家松與被上訴人仍須再簽立「本約」。又系爭委託銷售契約第8條第3款雖約定：「買方簽署買賣議價委託書，於委託人簽認同意出售時，買賣契約即為有效成立，議價保證金同時轉為購屋定金」惟系爭委託銷售契約並未具體約定付款方法（僅約略記載各期成數），而系爭土地買賣總價高達2億6仟多萬元之價金，買方之支付能力是否約定由金融機構介入為履約擔保、所有權何時移轉、土地何時點交、稅負、費用等其必要之點，均未明確約定，可知被上訴人與陳家松間就系爭土地之買賣契約尚未成立。
本件未進一步訂立本約，係因買賣雙方在議價委託書上所要求之特約條款，及結案之日期尚未能合致，且未於100年1月20日再磋商訂約事宜，被上訴人自未違反系爭銷售契約第11條第1項第3款，亦無系爭委託銷售契約第11條第1項第4款之情事，萬豐公司之請求實屬無據。況本件縱張金鐘有同意出售系爭土地三角窗位置予陳家松，亦不能拘束其餘被上訴人。另系爭委託銷售契約約定服務報酬為總價之1%，委託人違約時應給付仲介公司6%之違約罰金，但並未約定受託人如有違約時，亦應賠償委託人按總價6%之違約罰金，是萬豐公司請求被上訴人給付按總價6%之違約罰金，違反消費者保護法第12條及誠信原則及平等互惠原則之規定而屬無效，亦於法無據。另依一般買賣交易習慣所稱定金，係指通用貨幣之新台幣或即期票據而言，私人簽發之商業本票，未經賣方同意收受不能充當定金，被上訴人並未授權萬豐公司代收定金，萬豐公司收取陳家松所交付之500萬元本票係斡旋金，應由萬豐公司現實轉交被上訴人同意收受，始生「轉為定金」之效力，乃萬豐公司並未交付，自不生定金之效力，系爭本票亦已由陳家松取回，則陳家松依民法249條第1項第3款規定主張因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行契約，請求加倍返還定金或依系爭議價委託書約定請求給付違約金，均屬無據。並答辯聲明：上訴駁回。
四、查系爭143地號土地為被上訴人及訴外人 田秋香 、 張銓豪 等6人所共有。張金鐘出具范慈雲（原名張范玉蓮）、張金榮、張宋秀英等3人之授權書於99年11月25日委託萬豐公司以每坪36萬0,500元代被上訴人銷售其應有部分之系爭土地；陳家松則於99年12月25日簽立系爭議價委託書，同意以每坪35萬購買系爭土地，並交付面額500萬元之系爭本票予萬豐公司。後張金鐘於100年1月12日簽立系爭變更同意書，同意改以每坪35萬元出售系爭土地，並於同年1月14日於上開系爭議價委託書上簽名表示同意以系爭議價同意書之內容出售之。而系爭土地面積770.75坪，以每坪35萬元計算，總銷售金額為2億6,976萬2,500元等情，有系爭委託銷售契約、系爭授權書、系爭變更同意書、系爭議價委託書、本票土地登記謄本等附卷可稽（見原法院卷第11至14、18至21、148至150頁），復為兩造所不爭執（見原審卷第86頁反面、第87、140頁），堪信為真正。
五、上訴人主張被上訴人業就系爭土地與陳家松成立買賣契約，其拒絕履約，違反系爭委託銷售契約及系爭議價委託書約定，應給付上訴人違約金等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者核為：㈠陳家松與被上訴人間就系爭土地係成立買賣契約之預約或本約？㈡如係成立預約，嗣後未簽立系爭買賣契約之本約，是否可歸責於被上訴人？㈢萬豐公司依專任委託銷售契約書第11條第3、4款請求被上訴人給付委託銷售總價1%計算之違約金有無理由？陳家松依系爭議價委託書第4條4款請求給付違約金200萬元是否有據？經查：
㈠就系爭買賣契約是否已成立部分：
⒈按契約有本約與預約之分，兩者異其性質及效力，預約權
利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。是買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，惟究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院93年度台上字第441號判決要旨參照）。又買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付、稅負、費用及違約等重要事項均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意，亦無從認定買賣契約（本約）業已成立。
⒉查被上訴人於99年11月25日原係委託萬豐公司以每坪36萬
0,500元出售系爭土地，嗣陳家松出價表示願以每坪35萬元購買系爭土地，並交付面額500萬元之系爭本票予萬豐公司作為保證金，有系爭議價委託書及系爭本票在卷可稽（見原審卷第19至20頁），是系爭議價委託書內容性質上為要約書，系爭本票則具有斡旋金性質。後張金鐘於100年1月12日簽立系爭變更同意書，同意改以每坪35萬元出售系爭土地，並於同年1月14日於上開系爭議價委託書上簽名表示同意以系爭議價同意書之內容出售之（見原審卷第18至19頁）。而系爭議價委託書第3條固約定付款條件：「簽約時給付成交價10%、用印時給付成交價20%、稅單核發三日內給付成交價20%、點交時給付成交價50%」、第4條議價條件約定：「議價成功，則保證金轉為購屋定金之一部份」，然查本件買賣價金高達2億6千餘萬元，數額龐大，就各期買賣價金之付款方法、確切時點、所有權移轉登記時期、標的物何時交點、是否申辦貸款、稅捐之負擔、費用及違約等，應認亦屬本件買賣契約是否成立之重要事項，以保障雙方權益，然系爭議價委託書就此均未為約定，自難據以認買賣契約已成立。再細繹系爭議價委託書第5條所加註：「議價成功7日內簽約」等語（見原審卷第19頁），顯見陳家松與被上訴人立約時之真意，系爭議價委託書充其量僅係買賣契約之「預約」而已，應再另諦結「本約」甚明，否則尚無特別約定應於7日內再簽約（本約）之必要。揆諸上開最高法院判決見解，上訴人所提出之證據至多僅足證明兩造已成立買賣「預約」，尚不足以證明兩造間已成立買賣「本約」之事實。
⒊次查范慈雲、張金榮、張宋秀英等3人就系爭143號土地之
出售事宜業已委託 張金鍾 處理，有授權書可參（見原審卷第14頁），是本件100年1月14日雖僅有張金鐘於系爭議價委託書下方「賣方同意依上開內容出售」欄位上簽名，系爭議價書之內容對張范玉蓮、張金榮、張宋秀英仍生效力，被上訴人抗辯張金鐘之簽名不能拘束其餘被上訴人張范玉蓮、張金榮、 張宋秀云 云，固不足採。惟按解釋意思表應探求當事人真意，不得拘泥於所用辭句。而解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準。系爭銷售委託書第8條第3款固約定：「買方簽署買賣議價委託書（或要約書），於委託人簽認同意出售時，買賣契約即為有效成立」（見原審卷第19頁）。然查：
⑴陳家松於系爭議價委託書上所加註特別條款係記載「①
770.75坪持分『先行分割完成』（留449.05坪，須靠青平144地號附圖）分割後位置須臨站前東路及8米路三角窗地點（下稱系爭三角窗土地）」（見原審卷第19頁），可知陳家松所擬購買者應為系爭134地號土地之特定三角窗位置土地。又系爭143地號土地為被上訴人與訴外人田秋香、張銓豪所共有，被上訴人如欲出售其應有部分土地，訴外田秋香、張銓豪均有優先承買權，為土地法第34條之1所明定；且田秋香、張銓豪既未出售其應有部分，則縱經協議或判決分割，被上訴人非必能取得該特定三角窗位置所指之土地，此為萬豐公司之專業無法諉為不知，參酌陳家松既於系爭議價委託書上註明「需先行分割完成」等語，當亦知悉此一事實。再參酌其上所加註之「賣方意見：①結案時間：100年3月31日。②100年1月20日下午14時簽約等語」（見原審卷第19頁），對照買方上開所加註之特約條款之文句，本件僅足認被上訴人有承諾先行與訴外人田秋香、張銓豪協議分割系爭三角窗特定位置而已，尚難認被上訴人已承諾出售系爭三角窗之特定位置予陳家松，並益徵陳家松與被上訴人尚未就系爭土地成立買賣契約之本約。
⑵觀諸系爭議價委託書就陳家松部分註記有：「結案時間
預計100年6月30日，彈性順延約20日」等語，並參酌萬豐公司之本件承辦人 梁玉英 曾向被上訴人表示：「…這種事也很快，印鑑證明先請出來，可以辦分割，辦好買方可以付第二次款，買方也很有誠意他是等我們公司對面的房子，等驗收，為什麼會到六月份，因為驗收的事情，他不敢打包票，什麼時侯驗收得過，如果驗收過，他錢就會趕快給我們，驗收不過，他要準備錢，或從別的地方籌錢過來，不是故意拖，他的確有來公司講給我們聽等語，有上訴人提出之錄音譯文在卷可參（見原審卷第23頁），堪認陳家松提出之承買條件，係於被上訴人將系爭三角窗位置分割完成，始願付第二次買賣價金。而系爭議價委託書上就被上訴人之意見則係記載：「賣方意見：①結案時間：100年3月31日。②100年1月20日下午14時簽約」等語（見原審卷第19頁），顯見被上訴人之真意係認至少在同年3月31日之前買賣雙方應就買賣價金各期付款之方法及金額若干、是否申辦銀行貸款、何時分割共有土地完成，何時辦理移轉過戶、點交、稅負、其他費用等之其他買賣必要之點達成合意，亦與陳家松之上開真意不同，益見本件陳家松與被上訴人間就各期買賣價金之付款方法並未達成合意，上訴人復未能舉證證明買賣雙方已就系爭土地買賣價金尾款，是否申辦銀行貸款？成數若干？稅負、其他費用之負擔、何時移轉登記、點交不動產、違約處罰等其他買賣契約必要之點達成合意，自難認陳家松與被上訴人已成立買賣契約之本約甚明。是上訴人執系爭銷售委託書第8條第3款約定謂系爭買賣契約（本約）已有效成立云云，依首開說明，亦不足採。
㈡就被上訴人有無可歸責之事由而應負違約責任部分：
⒈按居間契約係屬有償契約，仲介公司受出賣人之委託銷售
買賣標的物，依法應盡善良管理人之注意義務，此觀諸就民法第529條，535條、566條規定甚明。查本件土地買賣，陳家松與被上訴人之仲介分別為萬豐公司之仲介 陳維皓 與梁玉英，此觀系爭委託銷售契約及議價委託書上經紀營業員上之簽章即明（見原審卷第16至18頁）。萬豐公司就被上訴人亦負有善良管理人之注意義務。而依系爭委託銷售契約約定，被上訴人委託萬豐公司之銷售期間係至100年1月31日止，有系爭變更同意書可參（見原審卷第18頁）；系爭議價委託書第4條第3款亦記載：「議價成功，則保證金轉為購屋定金之一部份，買方應於3日內補足以購屋款總價款百分之（備註）計算之定金」；系爭委託銷售契約書第7條第7款、第8款亦載明：「受託人應於收受定金後24小時內送交委託人。但如因委託人之事由致無法通知者，或委託人債務過高，或委託人同意由受託人保管者，不在此限」；「有前項但書無法通知者，受託人應於2日內寄出書面通知表明收受定金及無法送交之事實通知委託人」等語，本件亦無履約保證專戶之約定，為兩造所不爭（見本院卷第35頁），堪認萬豐公司負有應於張金鐘於100年1月14日簽認系爭議價委託書後2日內，將成交價之一定比率之定金（含保證金）轉交予被上訴人之義務。
⒉萬豐公司固主張於張金鐘簽定系爭議價委託書時，即將陳
家松開立之500萬元斡旋金本票，轉為兩造間買賣定金之一部分，交由張金鐘收取，而張金鐘當時即委託萬豐公司代為保管、占有，並非擔保契約成立時陳家松所給付仲介公司居間報酬之義務。而因本票為有價證券，於交付本票時，應即生與給付金錢相同效力。故被上訴人無理由不履行契約云云，然此為被上訴人所否認，萬豐公司復未能舉證以實其說，已難憑採。且查一般不動產買賣交易常情，定金通常為買賣總價之10%，至少為5%，以本件買賣總價為2億69,76萬2,500元而論，陳家松僅交付500萬元之保證金予萬豐公司，占總價之1.85%，遠低於交易常情，上訴人復未能舉證證明被上訴人業已同意即以500萬為定金，則其主張被上訴人已收受「定金」，亦難憑取。至於萬豐公司之承辦人梁玉英雖到庭證稱曾多次通知被上訴人出面簽約，但萬豐公司並未能證明被上訴人已授與其代收全部定金之權利，則萬豐公司未依系爭委託銷售契約約定先行交付一定比率之定金予被上訴人，即難認被上訴人有何違約可言。
⒊又本件上訴人就上開特定三角窗位置是否能協議或判決分
割予被上訴人乙節，既知可能無法成就，已如前述，則嗣後被上訴人與其他共有人田秋香、張銓豪果無法協議出分割特定三角窗位置予陳家松，自應認係不可歸責買賣雙方之事由致契約無法成立，雙方互不負任何責任，被上訴人未能與陳家松訂立買賣契約之本約，自不可歸責於被上訴人。則萬豐公司主張被上訴人應依系爭專任銷售契約書第11條第1項第3、4款之約定負違約賠償責任云云，洵屬無據。
⒋至於陳家松主張其與被上訴人間就系爭土地買賣契約業已
成立，係因可歸責於被上訴人之事由致未履行買賣契約，被上訴人應依民法第249條第3款規定加倍賠償其所付定金及依系爭議價委託書第4條4款請求加倍返還保證金云云。
然陳家松與被上訴人並未成立系爭買賣契約之本約，系爭本票亦已由陳家松收回，陳家松復未證明其受有有何損害，且系爭買賣契約本約未成立，係雙方尚未就買賣契約其他必要之點合意，屬不可歸責於雙方事由所致，陳家松主張被上訴人未履行買賣契約，應依上開規定加倍返還定金云云，委無可採。
六、綜上所述，萬豐公司請求被上訴人給付269萬7,625元；陳家松請求被上訴人給付200萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年9月18日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官劉坤典法官黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月18日
書記官魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。