裁判字號：最高法院101年台非字第370號刑事判決
裁判日期：民國101年11月14日
裁判案由：偽證
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三七○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 羅振嘉 上列上訴人因被告偽證案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○一年六月八日第一審刑事簡易確定判決（一○一年度簡字第九四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第一五三五、五四○二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於偽證部分撤銷。
羅振嘉犯偽證罪，處有期徒刑叁月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、被告羅振嘉前於九十四年七月二十五日因過失傷害案件，經台灣嘉義地方法院以九十四年度嘉交簡字第四一五號刑事判決判處有期徒刑三月確定，並於九十四年八月十二日易科罰金執行完畢。本件被告於九十九年五、六月間所犯偽造文書罪部分，論處被告累犯，固非無見。然查，被告所犯本案偽證之犯罪日期係一○○年二月二十三日，此業經檢察官起訴書載明，並另有一○○年二月二十三日之偵訊筆錄與證人結文、一○○年三月二十九日偵訊筆錄等在卷可稽，是本案被告上開偽證之犯罪時間，顯距其前開過失傷害案件執行完畢之日已逾五年，是本件偽證部分，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原判決誤論被告為累犯，並依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。倘執行完畢已逾五年，犯罪行為人當無因刑罰反應力薄弱，而需再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，自無由成立累犯。本件原判決確認被告前於民國九十四年七月二十五日因過失傷害案件，經台灣嘉義地方法院以九十四年度嘉交簡字第四一五號刑事判決判處有期徒刑三月確定，並於九十四年八月十二日易科罰金執行完畢，迄其於一○○年二月二十三日，再犯本案偽證罪等情，顯距其前開過失傷害案件執行完畢之日已逾五年，有台灣高等法院被告前案紀錄表、檢察官起訴書、九十八年度他字第三八七一號詐欺等案件一○○年二月二十三日之偵訊筆錄與證人結文、該案同年三月二十九日偵訊筆錄等在卷可稽。核被告所為與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原判決未察，誤認被告為累犯，並依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，適用刑法第一百六十八條、第一百七十二條、第四十七條第一項，論被告以偽證罪（累犯），並量處有期徒刑四月。揆之上開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。非常上訴理由執以指摘，為有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定第一審判決關於偽證部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百六十八條、第一百七十二條，判決如主文。
中華民國一○一年十一月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官洪曉能法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十六日
v附錄：本件論罪法條刑法第一百六十八條於執行審判職務之公署審判時，或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。