裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年家抗字第80號民事裁定
裁判日期：民國89年11月30日
裁判案由：終止扶養關係
臺灣高等法院臺南分院民事裁定八十九年度家抗字第八○號Ｋ
抗告人乙○○右抗告人因聲請許可終止收養關係事件，對於中華民國八十九年八月二十五日臺灣雲林地方法院裁定（八十九年度家聲字第七號）提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告意旨指摘原裁定不當，係以：
（一）查原審既肯認在單獨收養者，養父或養母死亡時，養子女得依民法第一千零八十條第五項之規定，聲請法院裁定終止收養關係。足見原審亦同意以擴張解釋民法第一千零八十條第五項所謂「養父母死亡」涵義之方式，彌補法規之疏漏，使在單獨收養之事件中，養父或養母死亡者，養子女欲聲請裁定終止收養關係時，有法律上之依據。既係如此，則為何在同屬單獨收養事件，夫妻之一方收養他方之親生子女者，此一方死亡時，卻否定右揭條項之適用？原審立場顯未一致，且亦未見其不適用之理由，自難令人甘服。況現行收養制度，既已擺脫「為家之收養」及「為親之收養」等觀念，而以「為養子女之利益收養」為依歸，則在法之解釋上，自當以養子女之利益為考量，儘可能從寬解釋上開條款所謂「養父母死亡」之涵義，俾免阻絕養子女回復本生父母之路。是以，縱在夫妻之一方收養他方之親生子女者，此一方死亡時，解釋上亦應認為養子女得依上開條項聲請法院裁定終止收養關係，始符立法意旨。
（二）又所謂「不能維持生活」，指其資財而言，即無資財可供生活；「無謀生能力」，則指其勞力或智力而言，即因年幼、殘廢、老疾等，致無法以其勞力或智力維持自己生活（參照 戴東雄 著，親屬法實例解說，第二六四頁）。查抗告人養父 張鳳 基生前體弱多病，謀生本為不易，且無恆產。是身故後，並未遺留資財足供抗告人維持生計。況抗告人係肢體殘障者，雖屬輕度肢障，惟謀職仍無法與常人相同此擬，且學歷低復無專長，故僅能靠打零工維生，謀生本已不易。再加上經濟不景氣，故無零工可打之情形，亦是常有之事。足見抗告人確有「不能維持生活而無謀生能力」之現況。抑有進者，民法第一千零八十條第五項之規定，乃係參考日本民法第八百十一條第六項所增訂，惟日本民法並未特限於養子女不能維持生活而無謀生能力之情形，故從比較法之觀點為之，亦應從寬認定「養子女不能維持生活而無謀生能力」之概念，俾符合以養子女之利益為目的而建立之現行收養制度。
（三）末查，抗告人之養父 張鳳基 於身故之前，確曾對抗告人及生母甲○表示願終止雙方之收養關係且經抗告人同意，惟因當時養父病重，故未立即辦理終止收養關係之手續，嗣因養父病情惡化旋即死亡，致雙方無從辦理終止收養手續，上情有證人甲○資以為證，請惠予傳訊。稽上足證，抗告人與養父張鳳基之間，在養父身故前，確實已具終止收養關係之實質要件。是抗告人援引大法官會議釋字第五十八號解釋意旨，依民法第一千零八十一條第六款規定聲請裁定終止收養關係，在程序上及實體上均屬有據。原審不察，竟違背上開解釋意旨，以程序未備裁定駁回抗告人之聲請，顯屬未洽。
二、查抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人之生父 丁賜 於民國（下同）六十四年死亡，生母甲○乃於六十五年七月三十一日與張鳳基結婚。生母甲○見抗告人年幼，遂於六十五年八月五日將抗告人交予張鳳基收養。惟張鳳基因糖尿病控制不良於八十八年三月十一日病故，茲因抗告人肢體殘障，僅能作雜工維生，養父張鳳基病故後，生活更加困難，爰依民法第一千零八十條第五項規定，聲請法院許可終止本件收養關係。又張鳳基於死亡前曾對甲○及抗告人表示願意終止雙方之收養關係，因當時收養人病重，未立即辦理同意終止收養關係手續，嗣收養人病故，致雙方無法辦理終止收養手續，依司法院大法官會議釋字第五八號解釋意旨，依民法第一千零八十一條第六款有其他重大事由之規定，聲請法院為終止收養關係之裁定等語。
三、按養父母死亡後，養子女不能維持生活而無謀生能力者得聲請法院許可，終止收養關係，民法第一千零八十條第五項固有明文。惟其立法意旨，係以養父母死亡後，養子女如不能維持生活而無謀生能力，依現行法之規定，因無從取得養父母之同意以終止收養關係，倘不能回本家，對於被收養者甚為不利，從養子女利益觀察，養父母既然死亡，而養子女陷於無人保護教養時，權衡其利弊，又以本生父母撫育最為恰當，故規定得聲請法院許可，終止收養關係，以回本家接受扶養，解決其不能維持生活之窘境。又夫妻之一方收養他方之親生子女者，此一方之死亡，無民法第一千零八十條第五項之適用，乃因在此情形，養父或養母死亡，尚有親生之父或母尚生存，縱令養子女有不能維持生活之情形，居於直系血親尊親屬之親生父或母，有扶養之義務，尚不致任令養子女有流離失所之可能，，因此通說認為必親生之父或母亦死亡時，始能適用該條項。而從他方面言之，我國收養法之本質非全然以養子女之利益為前提，有的養親所以收養子女，正因本身無子嗣，期待其死亡後，由養子女繼承香火。再言之，即便於養父母死亡後終止收養關係，如養子女已成年或本生父母不存在時，亦失去本條返回本生父母家之立法意義。查抗告人之養父張鳳基於八十八年三月十一日死亡之事實，業據抗告人提出戶籍謄本、死亡證明書各一份為證，堪信為真實。而本件抗告人之養父張鳳基僅有抗告人一名養子，並無其他直系血親卑親屬傳遞香火之事實，有戶籍謄本一份附卷可稽，而抗告人亦已成年（民國000年0月0日生），據其自承其生父丁賜又早已亡故，即令返回本家，亦不可能受生父撫養，對抗告人生計並無實質幫助，既無更利益於抗告人，反而犧牲其養父可能傳遞香火之生前願望，反之，抗告人之生母甲○尚生存，抗告人亦自承其主要生活費係靠其自己打零工之所得，其妻之收入及其母之供應，是正符合上述之立法意旨，本件已不宜終止收養關係。次按本條適用前提尚須符合「不能維持生活而無謀生能力者」之實質要件，故養父母死亡後，如仍能維持生活而有謀生能力，或養家或已結婚之養子女另有民法第一千一百十四條所定負扶養義務之人，既無不能維持生活之窘境，自不得聲請許可終止收養關係（參照最高法院八十三年度家抗字第三五號裁判意旨）。經查，抗告人現年二十八歲（000年0月0日生），國中畢業，之前做水泥工，目前以打零工維生，幫傭務農，業據抗告人於本院陳述明確，足見抗告人尚具相當之謀生能力。其雖領有殘障手冊，然殘障類別及等級為「輕度肢障」（有該殘障手冊在卷可稽），且無須依賴拐杖而能獨立行動，並未因肢體殘障，致其無謀生之能力，況本件抗告人自承尚有配偶 林秀珍 幫人端菜亦有收入，按夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同，此於民法一千一百一十六條之一定有明文，則抗告人既有配偶，則其配偶亦應對抗告人負有扶養之義務，抗告人當不致不能維生。綜上所述，抗告人既非屬不能維持生活而無謀生能力者之情形，此亦與民法第一千零八十條第五項養子女須不能維持生活而無謀生能力之構成要件不符，其依本條聲請法院許可終止收養關係即不應准許。
四、再按養父母與養子女之關係，得由雙方同意終止之。前項終止，應以書面為之。此於民法第一千零八十條第一、二項規定甚明。而依司法院大法官會議釋字第五八號解釋：民法第一千零八十條終止收養關係須雙方同意，並應以書面為之者，原係以昭鄭重。「如養女既經養親主持與其婚生子正式結婚」，則收養關係人之雙方同意變更身分已具同條第一項終止收養關係之『實質要件』。縱其養親未踐行同條第二項之『形式要件』，旋即死亡，以致踐行該項程序陷於不能，則該養女之一方自得依同法第一千零八十一條第六款：有其他重大事由時，聲請法院為終止收養關係之裁定，以資救濟。惟本解釋之適用前提須已經養親主持養子女與其婚生子正式結婚之明顯客觀具體情事存在，足證收養關係人之雙方已同意變更身分，而具備民法第一千零八十條第一項終止收養關係雙方合意之實質要件，惟因養親死亡不及書具書面，考量當事人之真意，若因此不能辦理結婚登記，不僅其夫妻身份不能確定，且其所生子女亦非婚生子女，實有悖於人情，因此在解釋上殊有予以補救之必要，故例外以此救濟途徑彌補上述因欠缺書面之形式要件致無法合意終止雙方收養關係之情形。經查本件抗告人與養父之間並無書具終止雙方收養關係之書面事實，已據抗告人於書狀內自承，則依上開條文規定，雙方並未有效合意終止收養關係甚明。抗告人雖主張援引大法官會議釋字第五十八號解釋意旨，依民法第一千零八十一條第六款規定聲請裁定終止收養關係，但查本件抗告人既無如本號解釋有經養親主持與其婚生子正式結婚之客觀情事存在，尚不能直接援引本號解釋以資適用，縱認本件亦有同一法律理由欲主張類推適用時，既屬例外解釋在適用上更應從嚴考量。雖抗告人謂有其生母可資證明雙方有終止收養之合意存在，惟其與抗告人關係密切，證言難免偏頗，其養父又已亡故，單憑一面之詞，殊難採信，則抗告人既不能舉出任何客觀具體事證，資以證明其與養父雙方間已達成終止收養關係並變更身分之合意，形同單憑養子女一方（即抗告人）之意思欲終止收養關係，實難認本件已具合意終止收養關係之『實質要件』，況於本件並未有何情理上之考量，足構成必須終止收養關係之重大事由，自不得比照上開司法院之解釋請求法院宣告終止收養關係。綜上所述，原法院駁回抗告人終止收養關係之許可聲請及請求，依法並無不合，本件抗告仍不能認為有理由。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第八條第一項前段、第二十八條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官楊子莊~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成不得再抗告。
中華民國八十九年十二月二日~B法院書記官黃文生