裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第538號刑事判決
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第538號上訴人即被告 韓文雄 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1773號，中華民國107年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3964號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告韓文雄犯毒品危害管制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，判處有期徒刑1年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告韓文雄上訴意旨略以：被告有固定工作，對於判處有期徒刑1年深覺太重，又此案案發當時，被告在尚未被警方察覺時就主動拿出毒品，坦承毒品是被告所有，所以主張是自首云云。
三、經查：
（一）原審依調查證據之結果，以上訴人即被告韓文雄於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見毒偵3964號卷第4頁反面至第5頁正面、第32頁；審訴1773號卷第76頁、第82頁），及被告經警方採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：J0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司民國107年5月21日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：J0000000）各1紙附卷（見毒偵3964號卷第16頁、第35頁）足憑，並有新北市政府警察局樹林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物照片5張在卷可查（見毒偵3964號卷第8至9頁、第10頁、第17頁正面至第18頁），另扣有白色粉末、白色或透明晶體各1包可資佐證，而扣案之白色粉末、白色或透明晶體各1包均經送請臺北榮民總醫院檢驗結果，白色粉末1包驗前淨重0.1523公克，驗餘淨重0.1503公克，檢出海洛因成分，白色或透明晶體1包，驗前淨重0.3730公克，驗餘淨重0.3707公克，檢出甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書2紙、臺灣新北地方法院公務電話紀錄表在卷可查（見毒偵3964號卷第37頁；審訴1773號卷第69至71頁）等證據資料，認定被告韓文雄於107年5月9日晚間7時許，在其當時位在新北市○○區○○路○○○號居所，以將海洛因及甲基安非他命混合置入針筒內注射之方式，同時施用第一、二級毒品1次，並從一重論處被告韓文雄毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，業於判決中詳敘其所憑之證據、理由及量刑依據，從形式上觀察，原審判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
（二）上訴意旨主張有自首及量刑過重云云。惟查：
1、按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，至所謂「發覺」，不以有偵查犯罪權限的機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，於對其人發生嫌疑時，即得認為已發覺，而對犯罪嫌疑人發生嫌疑，須有確切根據而得為合理的可疑時，始足當之。證人即查獲本案之員警 黃千駿 於本院審理時證稱：107年5月
9日晚上我在路邊盤查而查獲被告，當時車子違規停在路邊，被告坐在副駕駛座，他是轄區內毒品管制人口，所以我認得他，我就請他配合盤查身上違禁品，他就配合，當下被告沒有對我講他有吸毒的情形，過程中我請他將口袋配合盤查，檢視過程我發現他手有異狀，他就趁機把毒品藏在褲子及內褲中間，然後就發現毒品，是盤查後，從被告內褲及褲子中間發現毒品，並不是被告主動交出毒品，被告也沒有表明身上有東西，我看到被告有這些動作，所以直覺認為毒品就在褲子口袋那邊等語（見本院卷第90至91頁），堪認證人黃千駿自被告韓文雄在接受盤查褲子口袋時手有異狀（證人黃千駿稱被告趁機把毒品藏在褲子及內褲中間），已足產生被告應有吸食毒品因而隱匿毒品以躲避查緝之合理可疑，且依證人黃千駿上揭證詞亦可知，被告並未於證人黃千駿進行盤查時，先主動交出毒品並告知自己有吸食毒品的情況，足認被告未於本件犯罪被發覺前，即主動供出吸食毒品之情事，參照上開說明，被告並不該當自首之要件，是上訴意旨主張有自首，並非可取。
2、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，準此，原審於量刑時，已審酌被告係屬累犯，其犯罪之動機、目的、手段，國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照），且其自陳從事搭鷹架之工作，家中尚有1名未成年子女須其扶養，又其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀（見
107年度審訴字第1773號判決理由欄四），量處被告有期徒刑1年，未有濫用其自由裁量之權限，亦未違反量刑內部性界限，尚無不當或違法之情形，是上訴意旨主張量刑過重，亦非可取。
3、綜上，本件被告所提上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴、經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國108年4月18日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官戴嘉清法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國108年4月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決107年度審訴字第1773號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告韓文雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第3964號），被告於準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文韓文雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗前淨重零點壹伍貳參公克，驗餘淨重零點壹伍零參公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗前淨重零點參柒參零公克，驗餘淨重零點參柒零柒公克），均沒收銷燬之。
事實
一、韓文雄基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年5月
9日晚間7時許，在其當時位在新北市○○區○○路○○○號居所，以將海洛因及甲基安非他命混合置入針筒內注射之方式，同時施用第一、二級毒品1次。嗣於同日晚間10時30分許，在新北市○○區○○街○號前因形跡可疑為警盤查，經其同意搜索結果，為警扣得其所有供其於上開時地施用第一、二級毒品所餘之海洛因1包（驗前淨重0.1523公克，驗餘淨重0.1503公克）、甲基安非他命1包（驗前淨重0.3730公克，驗餘淨重0.3707公克）。再經其同意採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移請臺灣新北地方法院檢察署（現已更名臺灣新北地方檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告韓文雄所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦均非高等法院管轄第一審之案件。其於準備程序進行中就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2401號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第3081號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以89年度毒聲字第7052號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年
5月9日保護管束期滿視為執行完畢，又於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第2191號判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經臺灣高等法院以93年度上訴字第24
7號駁回上訴，施用第二級毒品部分因而確定，施用第一級毒品部分復經最高法院以93年度台上字第3013號駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考。是被告本案施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合。
三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱，且其於前開時、地為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應乙情，有該公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1紙附卷足憑。此外，並有新北市政府警察局樹林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物照片5張在卷可查，另扣有白色粉末、白色或透明晶體各
1包可資佐證。而扣案之白色粉末、白色或透明晶體各1包均經送請臺北榮民總醫院檢驗結果，白色粉末1包驗前淨重
0.1523公克，驗餘淨重0.1503公克，檢出海洛因成分，白色或透明晶體1包，驗前淨重0.3730公克，驗餘淨重0.3707公克，檢出甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書2紙在卷可查。綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，俱應依法論科。
四、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業據認定如前，是被告係以1行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。再被告前於106年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院以106年度上訴字第1654號判處有期徒刑5月確定，於106年11月7日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，其經觀察、勒戒、強制戒治及多次刑事處罰後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，惟念其施用毒品，戕害己身，而其該次係同時施用第一、二級毒品之行為態樣，並審酌其犯罪之動機、目的、手段，國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照），且其自陳從事搭鷹架之工作，家中尚有1名未成年子女須其扶養，又其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、扣案之海洛因1包（驗前淨重0.1523公克，驗餘淨重0.1503公克）、甲基安非他命1包（驗前淨重0.3730公克，驗餘淨重0.3707公克），為查獲之第一、二級毒品，不問屬犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自均無庸再為沒收銷燬之諭知。另用以盛裝前開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀偵查起訴，由檢察官謝宗甫到庭執行公訴。
中華民國107年11月1日
刑事第二十三庭法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡靜中華民國107年11月6日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。