裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第248號刑事判決
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第248號上訴人即被告 陳慶陽 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第715號，中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度毒偵字第1802號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。本判決除補充如下記載外，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求減輕刑度，且被告於本案之針筒是自己交出來的，也都自願配合、同意驗尿，請依自首減刑云云。
三、經查：㈠證人即警員 何自強 於本院審理時證稱：「我們先在在他的三
樓住家依法拘提被告，看到他情色緊張，就問他身上是否有毒品，他說沒有，問他是否同意我們搜索，他就是很配合同意我們拘提及搜索他的住家及車輛，他住家沒有搜到東西，但他車輛上面有搜到一支針筒，就帶回來偵辦。（你在被告車輛上搜到針筒之前，是否知道被告有無施用毒品？被告是否有告知你們他有施用毒品的行為？）他有無施用毒品這句話，他沒有說。我確定我們在搜索到針筒之前，被告並沒有告知我們最近有施用毒品。（你們經過被告同意，搜索被告家中未發現毒品，後來經過被告同意去搜索車輛發現有一支針筒，當時有沒有拿著這支針筒問被告說這支針筒是做什麼用的？）我們有這樣問，【被告說好像他有生病要打針用的。】（所以當時他並沒有說這支針筒是用來施用毒品？）沒有。（按照你們一般經驗在車上搜索到針筒情況，你們會不會懷疑被告有施用的毒品行為？）是。（針筒在哪裡查到？）駕駛座的上方後照鏡的旁邊有放眼鏡盒的地方。他同意之後，我們自己搜到的」等語（見本院卷第128頁至第129頁），是依證人上開所述，本案被告於警員扣得上開針筒前，並未告知警員其有施用毒品之行為；且被告於本院審理時另供稱：「我跟警察說針筒不是犯罪工具，因為我不是用針筒注射毒品的」等語（見本院卷第130頁），已難認有何自首自己施用毒品之犯行，由此足見本案警員於查獲被告時，被告並未向警員主動供稱有施用毒品之犯行；況且，被告主張其向警員供稱之針筒，並非本案注射毒品之工具，檢察官係以被告以「捲煙及燒烤玻璃球」之方式施用毒品而起訴被告，並非係以針筒1支資為其施用毒品之器具，從而，被告主張其係在偵查機關查獲前即有向警員告知「非供施用毒品之針筒」而認有自首本案之犯行，應適用自首之規定減刑云云，經核與本院前開事實認定不符，自難認為有理由。
㈡按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57
條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。
四、末查，司法院釋字第775號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。原審雖未及按前開解釋意旨斟酌是否加重最低本刑，惟本院審酌被告前於①102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審以102年度審易字第470號判決，判處有期徒刑6月確定；②又於103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審以103年度審訴字第147號判決，分別判處有期徒刑10月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月確定；③又於103年間。因妨害自由案件，經原審以103年度易字第202號判決，判處有期徒刑4月確定，上開①②③三案經原審以104年度聲字第329號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年10月確定。④又於103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審以103年度審訴字第107號判決，分別判處有期徒刑9月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第48頁至第55頁），顯見被告並未從過去之刑罰執行中記取教訓而欠缺刑罰之適應性，核此情節，可徵如本案只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓，是原判決依刑法第47條第1項之規定予以加重，並無不當。
五、綜上，被告以前開理由提起上訴，經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國108年4月18日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官許泰誠法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官賴尚君中華民國108年4月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決107年度訴字第715號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告陳慶陽男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住新竹市○○區○○路○段00號居新竹市○○區○○街00巷0弄0號0樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第1802號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文陳慶陽施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年肆月。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第12行「並當場在其所有車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得注射針筒1支，」應刪除，及犯罪事實欄一第13行「復採集其尿液檢體送檢驗」應補充為「復於同日晚間7時30分採集其尿液檢體送檢驗」；證據並所犯法條欄補充「被告陳慶陽於本院審理時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠被告陳慶陽前於民國87年間因施用第二級毒品安非他命案件
，經本院以87年度毒聲字第1004號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年2月10日釋放，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官於同日以88年度偵緝字第64號為不起訴處分確定。又於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺東地方法院以89年度毒聲字第305號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺東地方法院以89年度毒聲字405號令入戒治處所施以強制戒治，復經臺灣臺東地方法院以90年度毒聲字第245號裁定停止戒治付保護管束，於90年6月14日停止戒治付保護管束出所，並於90年8月14日保護管束期滿，刑責部分則經臺灣臺東地方法院以89年度東簡字第275號判決判處有期徒刑6月確定。是以被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年內再因施用毒品案件，經法院判決有罪確定，其嗣後之施用毒品犯行，均應依法追訴，故本案檢察官依法提起公訴，其程序適法。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，分別係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開施用第一級、第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢被告前於①102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本
院以102年度審易字第470號判決，判處有期徒刑6月確定；②又於103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度審訴字第147號判決，分別判處有期徒刑10月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月確定；③又於103年間。因妨害自由案件，經本院以103年度易字第202號判決，判處有期徒刑4月確定，上開①②③三案經本院以104年度聲字第329號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年10月確定（下稱甲案）。④又於103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度審訴字第107號判決，分別判處有期徒刑9月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月確定。嗣被告於102年11月24日入監執行，上開甲、乙案件及前案殘刑接續執行，並於106年5月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於106年12月17日保護管束期滿假釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣爰審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，且其前經觀察、
勒戒、強制戒治及追訴處罰後，未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，顯見其自制力不足，惟考量施用毒品乃屬自戕行為，尚未危害他人，反社會性之程度應屬較低，且被告雖有毒品成癮之傾向，惟此類行為允宜多由衛政與社政體系給予矯治而非專以報應刑待之，復考量被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自承其教育程度為國中畢業，以建築工程為業，每月收入約新臺幣10萬元，已婚育有2成年子女，與妻子兒子同住，需扶養妻子及孩子，孩子近期因車禍需其照顧之生活狀況等一切情狀（見本院卷第33頁），量處如主文所示之刑。
三、至扣案之注射針筒1支，因被告自始即供稱係其所有供醫療之用、抽膿使用（見本院卷第6頁、第71頁反面），卷內復無證據證明該物係供被告為本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中華民國107年11月30日
刑事第四庭法官湯淑嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月30日
書記官呂苗澂附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
【附件】臺灣新竹地方檢察署檢察官起訴書
107年度毒偵字第1802號被告陳慶陽男51歲（民國00年0月0日生）
住新竹市○○區○○路0段00號居新竹市○○區○○街00巷0弄0號0樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、陳慶陽前有多次施用毒品經法院判處有期徒刑，最近一次於民國103年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以103年度審訴字第147號，判決判處有期徒刑10月、7月，定應執行有期徒刑1年2月確定，經與另案定應執行刑及接續執行後，於106年5月15日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於106年12月17日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢。詎仍不知悔改，又於107年6月5日上午8、9時許，在其位於新竹市○○區○○路0段00號住處內，分別以捲煙方式及以燒烤玻璃球方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於107年6月5日下午5時10分許，為警在新竹市○○區○○街00巷0弄0號地下停車場查獲，並當場在其所有車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得注射針筒1支，復採集其尿液送驗，發現呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新竹市警察局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼─────────────┼─────────┤│㈠│被告陳慶陽於警詢及偵查中之│全部犯罪事實。│││自白。││├──┼─────────────┼─────────┤│㈡│詮昕科技股份有限公司報告日│證明被告有施用第一│││期107年6月20日報告編號│級毒品海洛因及第二│││00000000濫用藥物尿液檢驗報│級毒品甲基安非他命│││告及新竹市警察局偵辦毒品案│之事實。│││件尿液檢體委驗單（檢體編號││││：F-032）各1份。││├──┼─────────────┼─────────┤│㈢│新竹市警察局刑事警察大隊搜│被告持有本件扣案物│││索扣押筆錄、扣押物品目錄表│品之事實。│││各1份及扣案之注射針筒1支。││││││└──┴─────────────┴─────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。又被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項加重其刑。扣案之注射針筒1支，為被告所有且為供犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新竹地方法院中華民國107年8月31日
檢察官蔡宜臻本件證明與原本無異中華民國107年9月4日
書記官林芳妤所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。