裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3899號刑事判決
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3899號上訴人即被告 陳文淵 選任辯護人 陳品妤 律師（ 法扶 律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第409號，中華民國107年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第8213號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有門號00000000
00號行動電話，與 張松筠 所使用之0000000000號行動電話聯繫，於附表二編號一所示之時間、地點，販賣如附表二編號一所示數量、價格之甲基安非他命予張松筠，甲○○並取得如附表二編號一毒品交易價格所示之販賣毒品所得。
㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有上開行動電話
，與張松筠所使用之上開行動電話聯繫，於附表二編號二所示之時間、地點，販賣如附表二編號二所示數量、價格之甲基安非他命予張松筠，甲○○並取得如附表二編號二毒品交易價格所示之販賣毒品所得。
㈢基於轉讓禁藥之犯意，於民國106年3月19日晚間11時21分後
之某時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號5樓，無償轉讓可供 游家凌 施用1次約0.1公克之甲基安非他命予游家凌。
嗣經警實施通訊監察，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告甲○○犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第7-13、199-200頁、原審卷第56、148頁、本院卷第138頁），核與證人張松筠、游家凌分別於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第25-27、129、185-187、210-211頁）相符，並有原審通訊監察書暨附件、電話附表、通訊監察譯文（見偵卷第37、45、59-63、65-69頁）在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於原審時固陳稱：伊是將買進來的毒品按照原價格賣給張松筠，完全沒有獲利云云（見原審卷第148頁），然按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再者，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」甚或以「抽取部分毒品」之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告僅為張松筠母親之前男友，被告亦曾告訴張松筠少去找他，此據證人張松筠於警詢及偵訊時證述在卷（見偵卷第25、210頁），可見2人間顯無何至密親誼關係，且被告為具通常智識之成年人，對於前開毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，衡證人張松筠與被告並非至親或摯友，而無赴湯蹈火之動機，苟非其有利可圖，應不至於冒險妄為。況被告於原審時自承無法保證將買來的毒品交給張松筠時，毒品價格還是維持原價等語（見原審卷第149頁），則被告未能確保毒品售出時，未獲取浮動市價之額差，又豈能大言毫無獲利云云？堪認被告此言不可採信。依此說明，足認被告有從中賺取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖乙情，可以認定。綜上所述，被告各如犯罪事實一㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行、如犯罪事實一㈢所示轉讓禁藥犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣及持有，是核被告如犯罪事實一㈠、㈡所載販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣毒品之目的而持有該等毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦為經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（詳參食藥署96年5月18日管證字第0960004880號函），自屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合關係，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而於93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金（罰金刑部分，於104年12月2日修正公布後更提高為5千萬元），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑即6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條有加重其刑之特別規定外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決同此見解）。查本件卷內無積極證據足認被告有毒品危害防制條例第8條第6項所規定轉讓毒品達一定數量之情形，亦無同條例第9條所規定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪之情事，自不適用上開加重其刑之規定，揆諸前揭說明，應擇一依較重之後法即藥事法第83條第1項之規定處罰。是核被告如犯罪事實一㈢所載之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至於被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決均同此見解），附此敘明。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告曾因㈠施用毒品案件，經原審以103年度審簡字第341號判決判處有期徒刑6月確定；㈡施用毒品案件，經原審以103年度審簡字第1149號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經原審以103年度審簡上字第121號判決駁回上訴確定；㈢施用毒品案件，經原審以103年度審易字第1881號判決判處有期徒刑6月確定；㈣施用毒品案件，經原審以103年度審簡字第1836號判決判處有期徒刑6月確定。上開㈠、㈡案之罪刑經原審以103年度聲字第3086號裁定定應執行有期徒刑10月確定；第㈢、㈣案之罪刑經原審以104年度聲字第323號裁定定應執行有期徒刑11月確定。上開各案經接續執行，於104年12月7日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於105年4月21日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可按，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，衡其於前揭施用毒品案件執行完畢後，短時間內即再犯本件販賣及轉讓毒品之重罪，顯見被告不知記取教訓、自制力及對刑罰反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重），原審未及說明司法院釋字第775號解釋意旨，應予補充，附此敘明。
四、被告迭於偵訊、原審及本院審理中自白本件各次販賣第二級毒品犯行，業如前述，是就其所犯如犯罪事實一㈠、㈡所載販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，除無期徒刑部分外，並依法先加後減之。至被告如犯罪事實一㈢所載之轉讓甲基安非他命行為，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。再被告之辯護人雖請求就被告販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例意旨參照），本件被告販賣第二級毒品犯行，業均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，詳如上述，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自均無刑法第59條之適用，併此指明。
五、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌被告無視於毒品泛濫對他人身心健康與社會治安將產生深遠之負面影響，仍販賣他人以牟私利，並轉讓他人施用，使甲基安非他命擴散於社會，誠值非難，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告高職畢業之智識教育情形、自述與母親同住、目前無收入之家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就所犯販賣第二級毒品2罪，各量處有期徒刑3年10月，就所犯轉讓禁藥罪，量處有期徒刑6月，並就所犯販賣第二級毒品2罪部分，定應執行為有期徒刑4年6月；併說明：未扣案被告所持上開行動電話（含該門號SIM卡）1支，係被告所有，用以聯繫毒品交易使用，業據被告於警詢及偵訊時所供承在卷（見偵卷第8頁反面-11、200頁反面），無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案被告如犯罪事實一㈠、㈡之附表二所示各次販賣毒品所得，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，應認仍屬被告所有，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表一編號一、二之主文項下，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而因沒收具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，故不就多數沒收合併宣告，附此敘明。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
六、被告上訴意旨以本件被告反社會性程度較低，亦非惡性重大，應無須依累犯規定加重本刑，且本件被告販賣毒品並未獲利，屬情輕法重之狀況，應有刑法第59條之適用云云。惟查，被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，該等前科雖均為施用毒品犯行，然被告於前案執行完畢後（於105年4月21日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢），再犯本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，已屬重罪，惡性非輕，且本次所犯距前案執行完畢後尚未滿1年，時間甚短，犯罪類型亦從戕害自身之施用毒品行為轉為販賣及轉讓毒品等重大犯罪，益見被告對刑罰反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，本件均應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。再者，關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，況毒品危害防制條例第4條第2項法定刑乃最重本刑7年以上有期徒刑之罪，原審就此部分適用同條例第17條第2項規定，就其所犯販賣毒品2罪，各量處有期徒刑3年10月，並定應執行為有期徒刑4年6月，已屬輕度之量刑，衡之全案情節，被告亦無顯堪憫恕而應予酌減其刑之情狀，從而，本件被告徒憑前詞提起上訴請求從輕量刑云云，並無理由。綜上所述，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國108年4月18日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國108年4月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────────────┬─────┐│編號│罪名及宣告刑│備註│├──┼────────────────────┼─────┤│一│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒│如事實欄一│││刑參年拾月。未扣案門號000000000│㈠之附表二│││○號行動電話（含該門號SIM卡）壹支、犯罪│編號一所示│││所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能│犯行│││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼────────────────────┼─────┤│二│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒│如事實欄一│││刑參年拾月。未扣案門號000000000│㈡之附表二│││○號行動電話（含該門號SIM卡）壹支、犯罪│編號二所示│││所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能│犯行│││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼────────────────────┼─────┤│三│甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月│如事實欄一│││。│㈢所示犯行│└──┴────────────────────┴─────┘附表二：
┌──┬────┬───────┬──────┬────────┬────────┐│編號│販賣對象│時間│地點│毒品交易數量│毒品交易價格│││││││（新臺幣）│├──┼────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│一│張松筠│106年3月11日下│新北市○○區│甲基安非他命2公│2,000元││││午12時15分、同│○○路00巷00│克│││││日下午5時36分│號5樓│││├──┼────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│二│張松筠│106年3月17日下│同上│同上│同上││││午12時55分、同│││││││日下午1時40分││││└──┴────┴───────┴──────┴────────┴────────┘