裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第2459號刑事判決
裁判日期：民國112年03月29日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第2459號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告彭明興選任辯護人張佳瑋律師
楊亭寬律師(解除委任)上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第24052號），本院判決如下：
主文彭明興犯非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪，處有期徒刑叁月。緩刑貳年，並應於判決確定日起壹年內參加法治教育課程貳場次，緩刑期間內付保護管束。
犯罪事實
一、彭明興與 孫珮玲 原為同居男女朋友關係，兩人於交往期間共同居住在臺中市○區○○○街00號5B室，彭明興與孫珮玲交往期間，與孫珮玲互相在彼此手機上設定FACEID臉部掃描，而得登入孫珮玲之手機。詎彭明興未經孫珮玲同意或授權，竟意圖為自己不法之所有，以不正方法將虛偽資料及指令輸入電腦設備製作財產權之得喪、變更紀錄以取得他人財產及無故變更他人電腦或其相關設備電磁紀錄之接續犯意，於民國111年1月14日，在其等上開住處，持孫珮玲之手機以FACEID登入孫珮玲之中國信託網路銀行APP，轉帳新臺幣（下同）4000元至彭明興所有中國信託帳號000000000000號帳戶內；復於同年月16日，以相同方式，轉帳3000元至其上開中國信託帳戶內，致生損害於孫珮玲。嗣於111年1月19日，孫珮玲察覺其帳戶存款金額有異而得知有前開轉帳，並經詢問彭明興後，報警處理，為警循線查悉上情。
二、案經孫珮玲訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。辯護人雖於準備程序中認告訴人孫珮玲於警詢中之供述沒有證據能力，然於審理中就該部分已改稱沒有意見(見訴字卷第218頁)，被告彭明興及辯護人就其餘供述證據於準備程序中均同意做為證據(見訴字卷第33頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料具有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告彭明興於審理時坦認屬實(見訴字卷第303頁)，且有證人孫珮玲於偵訊及本院審理中證述明確(見偵卷第73至76頁、訴字卷第198至217頁)，並有中國信託商業銀行股份有限公司111年4月26日中信銀字第111224839125603號函檢送彭明興帳號000000000000號帳戶基本資料、交易明細、彭明興貼文擷圖、網路銀行臺幣活存明細擷圖、家庭暴力通報表、本院勘驗通話錄音之筆錄各1份在卷可稽（見偵卷第25至33、35至36、43至44頁、訴字卷第63至162、210頁），被告自白事實應屬可信，是被告上開犯行應堪認定。
二、按意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產，刑法第339條之3第1項定有明文。所定「不正方法」即不正當之非法律所允許之手段，該不正方法不以法律所明文限制或排斥為限，如依社會一般生活經驗法則，認屬於非正當者，亦屬之。所謂「虛偽資料」是指虛假不實之資料，包含不完整的資料；所指「不正指令」是指「不正當指令」之意；所稱「製作財產權之得喪變更紀錄」，即製造財產權增長、消失或變換易位之紀錄。而今日電腦科技日新月異，透過電腦網際網路，以不正方法輸入虛偽資料或不正指令，達到製造財產權得喪變更紀錄之目的，應同受規範。且因以不正方法利用電腦或其相關設備取得他人財產，基於電腦犯罪屬於高度性智慧犯罪之本質，不易防範，有時危害甚烈、影響至鉅，故予以規範處罰。本條規定「不正方法」，已納入以非法律所允許之手段為之，亦屬規範範圍，並將「以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄」之偽造、變造準私文書行為，納入構成要件要素，故未經本人授權或同意、逾越授權範圍，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，而製造財產權之得喪變更紀錄，自屬本條處罰之範圍（最高法院110年度台上字第4709號判決意旨參照）。次按刑法第359條規定之「無故」，即包括「無正當理由」、「未經所有人許可」、「無處分權限」或「違反所有人意思」、「逾越授權範圍」等欠缺法律上正當理由者而言，綜合考量行為目的、行為當時之人、事、時、地、物等情況、他方受干擾、侵害的程度等因素，合理判斷其行為所構成的妨害，是否逾越社會通念所能容忍的範圍；但自另方面言，並非其行為目的或動機單純，即得推稱具有正當理由，或非「無故」（最高法院107年度台上字第2197號、108年度台上字第1026號、108年度台上字第4114號判決意旨參照）。綜合上開說明，足徵本案被告以FACEID登入告訴人帳戶網路銀行APP，並擅自自告訴人帳戶匯款至其所有帳戶時，應無獲得告訴人之同意或授權，應認被告確有無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄及非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財之犯行。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑:
(一)是核被告所為，係犯刑法第359條無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄罪及同法第339條之3第1項非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪。
(二)起訴意旨固僅謂被告所為係犯刑法第339條之3第1項非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財之罪，惟被告以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄而取得7000元，同時無故變更本案帳戶網路銀行電腦系統之電磁紀錄，此具有局部同一性想像競合之裁判上一罪關係（詳如後述），乃同一案件而為起訴效力所及，復經本院當庭踐行此部分犯罪嫌疑、所犯罪名及法條之告知（見訴字卷第298頁），自得就此部分犯罪事實併予審究。
(三)又被告於其等上址住家內，前後2次接續以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄而取得財物之行為，以及前後2次無故變更本案帳戶網路銀行電腦系統之電磁紀錄之行為，均分別係為達取得告訴人財產之目的，出於同一行為決意，於密切接近之時間、同一地點實施，犯罪手法相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，分別為接續犯，而應分別僅論以接續犯之一罪。
(四)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨足資參照）。查被告以FACEID，登入告訴人帳戶網路銀行電腦系統，輸入不正指令，變更該帳戶網路銀行電磁紀錄，取得告訴人7000元財物，係以一局部重疊而具同一性之行為，同時觸犯刑法第359條無故變更他人電腦電磁紀錄之罪，同法第339條之3第1項非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財之罪等罪名，揆諸前揭意旨，應為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以刑法第339條之3第1項非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪處斷。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人交往同居期間經濟上多由告訴人負擔，因得以輕易取得告訴人之手機，並得以FACEID解鎖告訴人之手機之機會，即未經告訴人同意及授權，將告訴人帳戶內之金錢轉匯至自己帳戶內，濫用告訴人對其之信任，不尊重他人財產權，實值非難；另考量其前無犯罪之前科紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，另被告於111年1月19日經告訴人質問後，立即於同日將7000元款項匯還告訴人乙情，有被告提供111年1月19日匯款交易明細在卷可參（見訴字卷第91頁），兼衡被告自述大學畢業、目前為工程師、未婚、跟父母、妹妹同住、經濟狀況普通（見訴字卷第221頁）之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處主文所示之刑。
(六)按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項第1款定有明文。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見訴字卷第13頁）。又本院斟酌被告犯罪後，終能坦承犯行，已有悔悟，被告雖未經告訴人同意即登入他人網路銀行操作匯款，然已匯還7000元予告訴人，業如前述，是被告經此科刑教訓，應當已知警惕而無再犯之虞，本院因認本件刑之宣告以暫不執行為適當，爰衡酌本案犯罪情節，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。又為免其存有僥倖心理，並記取教訓，對自身行為有所警惕，以彌補所為對法治所造成之危害，命被告應依刑法第74條第2項第8款規定，應於判決確定之日起1年內，完成法治教育2場次，且依同法第93條第1項第2款之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束。若其未履行上開負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
叁、沒收：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。
二、查本件被告所為非法登入告訴人帳戶網路銀行APP製作不實財產權得喪變更紀錄而獲取合計之7000元，為被告之犯罪所得，被告於111年1月19日已匯款7000元給告訴人，業如前述，告訴人雖稱被告匯回之7000元，係被告先前向其借5000元消費券及2000元現金之款項，然此僅為告訴人個人之主張，被告已於審理中明確供稱該筆款項即係匯還本件非法登入告訴人帳戶網路銀行APP製作不實財產權得喪變更紀錄而獲取之7000元，且匯款時間即為告訴人以電話質問被告是否未經其同意非法登入其帳戶網路銀行APP匯款當日，更足徵被告於111年1月19日匯款7000元給告訴人，確係返還本件獲取之不法所得，故被告已將犯罪所得全數返還告訴人，並無坐享犯罪所得之情形，若再予沒收詐騙之金額或追徵其替代價額，可能導致過量剝奪之風險，並足以造成被告矯正與社會化之不利，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官黃元亨到庭執行職務。
中華民國112年3月29日
刑事第六庭審判長法官田德煙
法官王曼寧法官郭勁宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃昱程中華民國112年3月29日
附錄論罪科刑法條刑法第339條之3意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科六十萬元以下罰金。