裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第1975號判決
裁判日期：民國93年07月07日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一九七五號
原告香港商．泰雅發展有限公司
（TimeArtDevelopment信中心十七樓一七○四室
Ltd.）代表人甲○○經理）
Patric訴訟代理人 劉法正 律師複代理人 柳瑜珊 律師訴訟代理人 楊祺雄 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十二年三月五日經訴字第○九二○六二○四○四○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就原告申請註冊「DOUBLEPHOENIX」商標作成核准之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）九十年十二月二十八日以「DOUBLEPHOENIX」商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十四類之布料、棉織布、桌巾、床罩等商品，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣與註冊第八○六○八七號「PHOENIX」商標（以下簡稱據以核駁商標，如附圖二）圖樣近似，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，以九十一年十一月二十一日商標核駁第二六九一六八號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告應就原告申請註冊「DOUBLEPHOENIX」商標作成核准之處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造爭點：
系爭商標與據以核駁商標是否近似，且指定使用於同一或類似商品，而不得申請註冊？
一、原告陳述：
１、本件主要爭點乃在系爭商標與據以核駁商標，二者之商標圖樣（即英文「DOUBLEPHOENIX」與「PHOENIX」）是否確屬構成近似。此一部分被告認為：系爭商標圖樣上之外文「DOUBLEPHOENIX」與據以核駁商標「PHOENIX」，二者皆為單純外文，細加比對固可見有無「DOUBLE」之些微差異，惟二者外觀、字義極相彷彿，異時異地隔離觀察，有使相關購買者產生混淆誤認之虞．．．。而訴願決定機關認為：原告申請註冊之「DOUBLEPHOENIX」商標圖樣上之外文「DOUBLEPHOENIX」與據以核駁商標圖樣上之外文「PHOENIX」相較，均為單純之印刷字體外文所構成，且有相同之外文「PHOENIX」，於異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。然查此一認定方式顯與現行法令有所違背。茲謹分別陳明於後：
⑴、按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註
冊」，固為九十二年五月二十八日修正前商標法（以下簡稱商標法）第三十七條第十二款本文所規定。惟所謂「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」，亦為同法施行細則第十五條第一項所規定。而在被告所公開頒行之「商標圖樣近似之審查準則」中則明白規定，凡商標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即屬近似商標。又商標近似之判斷方法應兼顧「就其圖樣、總括其各個部分，通體觀察之」及「應就其各主要部分隔離觀察」兩種方式。至於「通體觀察」或「主要部分觀察」應如何拿捏？本院亦曾以八十九年度訴字第一九五七號判決對此作出以下之闡釋：實際進行判斷過程中，在方法上，所應遵循之準則：①觀察之時空環境，應採「異時異地、隔離觀察」之方法。②觀察之方式應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」（參照改制前行政法院七十二年度判字第一三九五號判決意旨）。
Ⅰ、縱使商標中之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分（即主要部分）加以比對觀察。但此種判斷乃是為得通體觀察之正確結果，所採行之方法而已。
Ⅱ、簡言之，商標近似性之認定，其在觀察方式上，並無所謂「通體觀察」與「主要部分觀察」二種同時併存的方式，而只有「通體觀察」一種方式而已。所謂的「主要部分觀察」，乃是透過「通體觀察」之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分浮現出獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已。因此換個角度來說，「主要部分觀察」乃是採用「通體觀察」後之判斷結果，而非觀察方式之本身。
⑵、由上述之基本原則以檢視本件，被告雖曾於原核駁理由中認定：「二者外觀、字
義極相彷彿，．．．」然查外觀者係指視覺所能感受到之外在形態而言，而觀念則係指二商標圖樣所代表之內在含義。在本件中，「DOUBLE」一字之有無，絕非些微之差異：按「DOUBLEPHOENIX」與「PHOENIX」在單字數上已有二單字與一單字之差距，若就組成之字母數而論，則為十三個字母與七個字母之差別。此一字母數之差別已近於一倍，是「DOUBLE」之有無絕非些微之差異。且此二商標起首之字母，分別為「D」與「P」。因此，相關二商標，就整體之外觀而論，顯難謂係屬構成近似。其次「DOUBLEPHOENIX」所強調者為成雙成對之吉祥意念，而「PHOENIX」則僅為一飛禽之名稱，二者之觀念亦不盡相同。另再參酌改制前行政法院七十九年判字第四四二號判決中明白揭示：「兩標章圖形之視覺印象，在驟然一瞥之間，如有顯然之區別，能否謂兩標章之圖樣有引起混同誤認之虞而為近似之標章，亦有商榷餘地。」之基本原則。及在具體之案件中，同院更曾於六十七年判字第二八四號判決中明白指出：「前者為『兩隻雞』，後者為一隻雞之含義，其文字之外觀、排列、意義顯然有異，是購買者，以普通之注意力，即可分別為不同商標之產品，異時異地隔離觀察，並無混同誤認之虞。．．．」其他如前經濟部中央標準局亦曾以中台異字第七二一一九六號商標異議審定書認定註冊第一五○○六二號「金雞堂」商標（一隻雞）與審定第二一九九七八號「鬥雞及圖」商標（二隻雞）不構成近似；中台異字第七二四六一號商標異議審定書認定註冊第二三九○八號「花蝶及圖」商標（三隻蝴蝶）與審定第一九八四二四號「彩蝶圖」商標（一隻蝴蝶）非屬構成近似；中台評字第七四五一四號商標評定書認定註冊第一六九一九六號「象球」商標（兩隻象）與註冊第四○三八號「象牌及圖」商標（一隻象）不構成近似；且同時核准註冊第一一二三一○號「雙貓及圖」商標（兩隻貓）及註冊第一七一二九五號「黑貓及圖」商標（一隻貓）二商標併存註冊。由上述諸案亦足證明「DOUBLEPHOENIX」與「PHOENIX」在外觀及觀念上並非構成近似。
⑶、另就讀音部分而論：
「DOUBLEPHOENIX」之讀音為「dblfnks」；而「PHOENIX」之讀音則為「
fnks」；前者為五個音節，後者則僅有三個音節，二者連貫唱呼之時，長短間，分別顯然，係屬極易區分者，是就此一部分而論，此二者亦難認係構成近似。彦
⑷、末就被告近期就雷同案件所為之處分而論：
①、九十一年五月十六日出版之商標公報中刊登有審定第00000000號「DOU-
BLEPHOENIX」之核准公告，其指定使用之商品包括有計時儀器、計時器、鐘錶、腕錶、碼錶；及戒指、項鍊、手鐲、胸針、領帶夾等商品。但是，在此之前已有註冊第000000000號「鳳凰及圖PHOENIX」商標及註冊第00000000號「PHOENIX及圖」商標二註冊商標存在，而前者指定使用之商品包括：
鐘錶及其組件，後者之指定使用商品則包括胸針、項鍊、手鐲、戒子、領帶夾等。
②、九十一年七月十六日出版之商標公報中刊登有審定第00000000號「DOU-
BLEPHOENIX」商標，其指定使用之商品包括大部分之化粧品及香水，而同一資料之下方則另有註冊第二八六三四七「飛妮PHOENIX」商標之核准公告資料，此一註冊商標所指定使用之商品亦包含有化粧品及香水。
③、再過二個月後之九十一年九月十六日之商標公報中又再刊有審定第000000
00號「DOUBLEPHOENIX」商標之核准資料，其指定使用之商品包括：圍巾、頭巾、褲襪、襪子等。而同份資料之中段及下方則分別為註冊第00000000號「潘雅phoenix」及註冊第00000000號「立倍亮PHOENIX」商標之核准公告資料，此二註冊商標所指定使用之商品亦分別包括襪子、褲襪及圍巾、頭巾等商品。
④、上述各案例均為典型的「DOUBLEPHOENIX」V.S.「PHOENIX」之案例。訴願決定
機關雖曾有：此等案例與本件指定使用之商品不盡相同之辯解。然查，毛巾、枕巾、床單等與鐘錶、化粧品、香水、圍巾、襪子等均屬同一範疇內之民生日常用品，一般消費者對此等商品注意之程度及識別力並無不同，是訴願決定機關就此一部分之說詞，顯屬卸責之詞，於法自不足採。
２、按商標圖樣「相同或近似於他人同ㄧ商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第十二款所規定，惟「商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權，申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」，凡此早經改制前行政法院以五十七年判字第九五號判例及七十四年判字第二○○六號、八十四年判字第二四一二號等判決ㄧ再闡明在案。是當被告據以作成處分之前提事實已有變更時，自應依變更後之事實重為處分，方符法理。
３、查本件系爭之「DOUBLEPHOENIX」商標前經被告認定與註冊第八○六○八七號「PHOENIX」商標外觀、字義極其相彿，異時異地隔離觀察，有使購買者產生混淆誤認之虞，且指定使用於同一或類似商品，故為「應予核駁」之處分。原告不服，向經濟部提起訴願後，復經經濟部為「訴願駁回」之決定。按前揭被告及訴願決定機關所為處分之違法不當，除已詳見於原告前引起訴理由狀外，尤有甚者，被告已於九十二年八月二十七日依商標法第三十一條第三、四項之規定撤銷該引證之註冊第八○六○八七號「PHOENIX」商標之商標專用權。本件據以核駁之前提事實既已變更，徵諸前揭判例及判決意旨，本件自應依變更後之事實重新認定，從而原處分及訴願決定自亦不宜再予維持。
４、綜上所陳，本件被告及訴願決定機關所為不利於原告之處分，於法均屬無據，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。本件原告申請註冊之外文「DOUBLEPHOENIX」，與據以核駁註冊第八○六○八七號「PHOENIX」商標，皆為單純正楷外文，細加比對固可見原告申請註冊者似為黑體字，且係「DOUBLE」的「PHOEN-IX」，然二者之重點皆為外文「PHOENIX」，異時異地隔離觀察，有使相關購買者產生混淆誤認為同一系列商標之虞，且指定使用於布料、床單、桌巾、家具套等同一或類似商品，自有首揭法條之適用，應予核駁。另原告列舉他案併存乙節，如大象、雞、蝴蝶、貓等係自然界生物而作不同形態之表現，相關購買者得以分辨而併存，其他與「PHOENIX」相關者，或為中文之譯音（註冊第二八六三四七號），或為圖形與文字之結合（註冊第三四四二八二號、第九二五五一六號），或為文字圖形化（註冊第六二二六四七號），或為中文與小寫外文之結合（註冊第六一六○二一號）近似程度尚可分辨，自不得比附執為本件應予核准註冊之依據。
２、綜上所述，被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，請判決如被告答辯之聲明。理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。
二、本件被告係認，原告申請註冊之「DOUBLEPHOENIX」商標圖樣上之外文「DOUBLEPHOENIX」與據以核駁之註冊第八○六○八七號「PHOENIX」商標圖樣上之外文「PHOENIX」相較，應屬近似商標，復均指定使用於同一或類似之布料、桌巾等商品，原告之系爭商標自不得註冊，乃為核駁之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，就外觀而論，外文「DOUBLEPHOENIX」與「PHOEN-IX」在單字數上已有二單字與一單字之差距，在組成之字母數上則為十三個字母與七個字母之差別。其次「DOUBLEPHOENIX」所強調者為成雙成對之吉祥意念，而「PHOENIX」則僅為一飛禽之名稱，二者之觀念亦不盡相同。就讀音部分而論：「DOUBLEPHOENIX」之讀音為「dblfnks」；而「PHOENIX」之讀音則為「fnks」；前者為五個音節，後者則僅有三個音節，二者連貫唱呼之時，長短間，分別顯然，係屬極易區分者，二者難認係構成近似。況且被告已於九十二年八月二十七日依商標法第三十一條第三、四項之規定撤銷該引證之註冊第八○六○八七號「PHOENIX」商標之商標專用權。本件據以核駁之前提事實既已變更，徵諸前揭判例及判決意旨，本件自應依變更後之事實重新認定，從而原處分及訴願決定自亦不宜再予維持云云。惟查：
１、原告申請註冊之「DOUBLEPHOENIX」商標圖樣上之外文「DOUBLEPHOENIX」與據以核駁商標圖樣上之外文「PHOENIX」相較，均為單純之印刷字體外文所構成，且有相同之外文「PHOENIX」，於異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復均指定使用於同一或類似之布料、桌巾等商品，自有首揭法條之適用，是被告所為核駁之處分，固無不合。
２、惟按「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」改制前行政法院五十七年判字第九十五號著有判例。本件被告以系爭商標「DOUBLEPHOENIX」申請註冊時，據以核駁之註冊第八○六○八七號「PHOENIX」商標尚被撤銷其專用權，被告核駁原告之註冊申請，縱無不合，惟據以核駁之註冊第八○六○八七號「PHOENIX」商標業經被告於九十二年十一月十六日公告「依商標法第三十一條第一項第二款之規定撤銷其專用權業已確定」在案，此有該日之商標公報、智慧財產局商標權資料列印附卷可稽，是在行政爭訟程序未終結前，本件事實有所變易，依前揭說明，自應根據情事變更後之事實而為適法之處斷，據以核駁之註冊第八○六○八七號「PHOENIX」商標之註冊既經被告撤銷其專用權確定在案，已如前述，則原核駁原告之註冊申請之法定原因已不存在。
四、綜上所述，原告之主張尚堪採信，而被告所為「本件商標之註冊申請，經審查，應予核駁．．．」之處分，揆諸首揭規定，自有違誤，訴願決定未及糾正，亦有未合，是原告訴請撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許。另被告陳明「如原處分經撤銷，被告應可依原告訴之聲明第二項項作成核准系爭商標註冊申請之處分」，故原告訴請判命被告應就原告申請註冊「DOUBLEPHOENIX」商標作成核准之處分，亦無不合，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十三年七月七日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年七月七日
書記官劉道文