裁判字號：臺灣臺中地方法院104年審簡字第1237號刑事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第1237號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許瀚升上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度少連偵字第107號），本院改以簡易判決處刑如下：
主文許瀚升明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點捌陸肆貳公克、含包裝袋壹個）、含有毒品愷他命殘渣之吸管壹支（驗餘淨重零點壹零貳陸公克），均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及理由，均引用附件起訴書之記載。
二、論罪科刑部分：㈠按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造情形者，為偽藥
，藥事法第20條第1款規定甚明。次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號刑事判決意旨得參）。 又愷 他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第
1款所稱經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有單方注射液一種（行政院衛生署民國98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可資參照）。查本案被告許瀚升轉讓之愷他命係磨碎後摻入香菸施用，而非注射製劑，應非合法製造無誤。除此之外，依卷證所示，並無從證明愷他命係被告許瀚升自國外走私輸入（如查扣到外文包裝或當場在海關查扣），亦無從證明被告許瀚升即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告許瀚升所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，就轉讓愷他命同有處罰之規定，而依毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下；藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑則為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪。本案並無證據足證被告所轉讓之愷他命數量逾淨重20公克，尚難認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本案被告轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
㈡核被告許瀚升所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪
。至藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告許瀚升轉讓愷他命而持有該偽藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。
㈢藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏
止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益（最高法院100年度臺上字第138號刑事判決意旨參照）。本案被告係在同一時地，將 偽藥愷 他命無償轉讓予 王俊彥 、 李元幃 2人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害王俊彥、李元幃2人之個人法益，應僅成立實質上之一罪。起訴書認被告係以一行為觸犯數轉讓偽藥罪，屬想像競合犯，尚有誤會。
㈣爰審酌被告明知愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜
絕犯罪之禁令，無償轉讓愷他命予王俊彥、李元幃施用，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，惟考量其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、次數，兼衡犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈤沒收部分：
毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰（修正後第11條第5、6項亦只就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者始有處罰之規定）。而同條例第18條第1項中段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第6117號、96年度臺上字第884號判決意旨參照）。被告轉讓第三級毒品，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重0.8642公克）、含有毒品愷他命殘渣之吸管1支（驗餘淨重0.1026公克，已無從剝離）即不屬同條例第18條第1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收；又盛裝上 開愷 他命之包裝袋1個，因與毒品接觸、摩擦，無論依何種鑑定方式分離，包裝袋內仍有極微量之殘留毒品，難以完全析離，應整體視為違禁物，爰併依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；至因送鑑用罄之愷他命，已不存在，自無從諭知沒收之。另查扣之行動電話1支，難認與被告於本案中所犯轉讓第三級毒品之罪行有何直接關聯，亦不予沒收，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，第450條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第
1項第1款前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國104年11月30日
刑事第十八庭法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
書記官許國慶中華民國104年11月30日附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。