裁判字號：最高法院101年台非字第271號刑事判決
裁判日期：民國101年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台非字第二七一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊裕憲 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國一○○年九月十四日定應執行刑裁定（一○○年度聲字第七三九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十八條定有明文；次按裁定與科刑判決有同等效力，對於該確定裁定，得提起非常上訴，此有最高法院二十一年非字第一五二號、四十四年台非字第四十一號判例可供參考。又刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，則甲、乙兩罪即無適用該條之餘地，最高法院著有三十三年非字第十九號判例在案。二、本案被告於民國九十七年八月間所犯毒品危害防制條例三罪（ＡＢＣ三罪如附件一），均於九十七年十一月二十日判決確定，經台灣雲林地方法院於九十八年十月三十日以九十八年度聲字第一一三○號裁定合併定應執行刑一年五月，於確定後經台灣雲林地方法院檢察署指揮執行在案。惟被告於九十七年四月十五日所犯毒品危害防制條例案件（Ｄ罪），因上訴於一○○年五月十二日始經最高法院以一○○年度台上字第二三八九號判決判處有期徒刑三年六月確定，依法應與附件一之ＡＢＣ三罪合併定執行刑；而被告於附件一所犯ＡＢＣ三罪判刑確定後，另於九十八年七月三十日犯偽證罪（Ｅ罪），於一○○年二月二十四日經最高法院以一○○年度台上字第八○五號判決判處有期徒刑四月確定，則依刑法第五十三條及最高法院三十三年非字第十九號判例意旨，應於上開違反毒品危害防制條例ＡＢＣＤ四罪之刑執行後接續執行。惟台灣高等法院台南分院一○○年度聲字第七三九號裁定，竟將最高法院一○○年度台上字第二三八九號所判有期徒刑三年六月（Ｄ罪），與最高法院一○○年度台上字第八○五號所判有期徒刑四月（Ｅ罪），合併裁定應執行刑三年八月（如附件二），於一○○年九月二十六日確定在案，有各該裁定案卷可稽。則該台灣高等法院台南分院以一○○年度聲字第七三九號裁定，依首揭說明，顯有適用法則不當之違背法令情事。
三、案經裁定確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。本院按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。又應依此等規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，亦為刑事訴訟法第四百七十七條第一項所明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於刑法第五十條所規定之情形，而依同法第五十三條、第五十一條之規定裁定定其應執行之刑確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定日期之前，部分在後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否合法無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。至檢察官倘應另行依法聲請裁定更定其應執行刑，則法院再為更定其應執行刑之裁定時，原有依聲請定應執行刑之裁定，當然失其效力，自不待言。本件被告先後於九十七年四月十五日及九十八年七月三十日，因違反毒品危害防制條例及偽證罪，經最高法院判處有期徒刑，分別於一○○年五月十二日及一○○年二月二十四日判決確定（詳如附件二編號Ｄ、Ｅ所示），有各該案刑事判決及前科表可稽，台灣高等法院台南分院檢察署檢察官就被告所犯上開二罪聲請定其應執行之刑，原裁定以該二罪之犯罪時間均在各罪裁判確定前，認其聲請符合刑法第五十條規定，而依同法第五十三條、第五十一條第五款，就上開二罪定其應執行刑為有期徒刑三年八月，經核於法尚無不合。非常上訴意旨雖謂被告另犯附件一編號ＡＢＣ所示之三罪與上開附件二編號Ｄ所示之罪，其犯罪時間均在各罪裁判確定前，合於刑法第五十條之規定，應依同法第五十一條定其應執行之刑，至上開附件二編號Ｅ所示之罪，則係附件一編號ＡＢＣ各罪裁判確定後另犯之他罪，無數罪併罰規定之適用云云。惟查檢察官並未就被告所犯之上開附件一編號ＡＢＣ所示之罪，併向原審法院聲請裁定定其應執行之刑，原裁定因而未將該三罪與附件二所示其他各罪合併定其應執行之刑。縱被告所犯附件二編號Ｅ所示之罪之犯罪時間，係在其另犯之附件一編號ＡＢＣ三罪判決確定以後，依上說明，亦僅屬檢察官是否得就該三罪再依刑事訴訟法第四百七十七條之規定聲請原法院更定其應執行刑之問題，與判斷原裁定是否合法妥適無涉，尚難執此謂原裁定違法。非常上訴意旨執此指摘原確定裁定違背法令，尚屬誤會，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○一年八月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月六日
Ｅ附件一┌─────────┬──────────────┬──────────────┬──────────────┐│編號│Ａ│Ｂ│Ｃ│├─────────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│罪名│施用第一級毒品│施用第一級毒品│施用第二級毒品│├─────────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑8月│有期徒刑5月│├─────────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│所犯法條│毒品危害防制條例第10條第1項│毒品危害防制條例第10條第1項│毒品危害防制條例第10條第2項│├─────────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│犯罪日期│97年8月16日│97年8月28日│97年8月28日│├────┬────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│偵查機關│機關│台灣雲林地方法院檢察署│台灣雲林地方法院檢察署│台灣雲林地方法院檢察署││├────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│年度案號│案號│97年度毒偵字第1361號│97年度毒偵字第1431號│97年度毒偵字第1431號│├────┼────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│最│法院│台灣雲林地方法院│台灣雲林地方法院│台灣雲林地方法院││後├────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│事│案號│97年度訴字第1075號│97年度訴字第1163號│97年度訴字第1163號││實├────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│審│判決日期│97年10月31日│97年10月31日│97年10月31日│├────┼────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│確│法院│台灣雲林地方法院│台灣雲林地方法院│台灣雲林地方法院││定├────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤││案號│97年度訴字第1075號│97年度訴字第1163號│97年度訴字第1163號││判├────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│決│確定日期│97年11月20日│97年11月20日│97年11月20日│├────┴────┼──────────────┴──────────────┴──────────────┤│附註│1.聲請書之附表部分內容有誤，更正如上。│││2.附表編號二至三之罪，業經本院於97年10月31日，以97年度訴字第1163號判決判處應執行有期徒刑│││1年，並於97年11月20日確定。│││3.附表所示之罪刑，應執行有期徒刑1年5月。│└─────────┴────────────────────────────────────────────┘
附件二┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│Ｅ│Ｄ││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│偽證│毒品危害防制條例││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑3年6月││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│98.07.30│97.04.15││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││台灣雲林地方法院檢察│台灣雲林地方法院檢察│││偵查（自訴）機關│署99年度偵字第1958號│署97年度偵字第3112、│││年度案號││3114、3422、3423、35│││││37、3603號││├───┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│台灣高等法院台南分院│台灣高等法院台南分院│││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最後│案號│99年度上訴字第886號│99年度上更一字第206│││事實審│││號│││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│99.12.02│99.12.02││├───┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│最高法院│最高法院│││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確定│案號│100年度台上字第805號│100年度台上字第2389│││判決│││號│││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│100.02.24│100.05.12││├───┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易│否│否│││科罰金之案件││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│雲林地檢100年度執字│雲林地檢100年度執字││││第702號│第1240號││└──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘