裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第2119號民事判決
裁判日期：民國103年12月17日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺北地方法院民事判決103年度訴字第2119號原告 鄭沛文 訴訟代理人 林玠民 律師被告 侯福星 上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國103年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因請求之基礎事實同一，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文。經查，原告起訴原聲明為：「被告應將門牌號碼所有坐落於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號1樓前後院空間內如附圖所示範圍部分之違章附屬建物拆除，並將占用之土地騰空遷讓返還原告及全體共有人」，有民事起訴狀1份在卷可參（見本院卷第4頁），於103年7月14日以民事準備書一狀將聲明變更為：「被告應將門牌號碼所有坐落於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號1樓（坐落地號：臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地，下稱系爭土地）前後院空間如附圖所示範圍部分之違章附屬建物拆除，並將占用之土地騰空遷讓返還原告及全體共有人」（見本院卷第55頁），嗣經本院囑託臺北市中山地政事務所測量前院採光罩及其下之建物與後院遮雨棚及其下之鐵爬梯、採光平台等實際占有系爭土地之面積後，原告於103年11月26日將聲明變更為：「被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○○號1樓（坐落地號：臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地）前後院空間內如附圖所示A1、A2、B、C、D、E1、E2、F1、F2範圍部分之違章附屬建物（下稱系爭附屬建物）拆除，並將占用之土地遷讓返還原告及其他共有人」（見本院卷第97頁、第99頁），核其聲明之基礎事實同一，被告復對之無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告所有坐落於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號1樓（
下稱系爭1樓）建物及土地持分，該建物於81年3月24日核發使用執照後，當時原所有權人為出租第三人開店之需要，於系爭1樓建物增建採光罩、鐵門及變電箱裝設所需之牆面等附屬建物，此附屬建物均屬原告所有，原告之系爭1樓建物在第三人未繼續租用後，即為閒置狀態，無人使用，原告亦不居住於此。詎被告竟於取得同址地下1樓（下稱系爭地下1樓）所有權後，趁原告系爭1樓建物經常無人使用之機會，陸續多次侵入1樓空間，破壞原告原於1樓所增建之附屬建物設施，自行砌牆面，安裝大門，竊佔1樓附屬建物及空間作為其另闢之地下1樓出入通道，破壞原告系爭1樓出入口之鐵捲門，更換門鎖及遙控器，增加門閂，使原告無法進入系爭1樓建物，被告更為增加其系爭地下1樓之採光，而將原告1樓建物之後院地板破壞，將1樓後門兩側之地板加高並設置採光窗，破壞1樓牆面建造遮雨棚，堆放雜物，破壞建物結構、阻礙逃生通道、及竊佔1樓空間使用，被告將原為1樓前後院及防火巷之通道等空間，以興建違章之附屬建物圈圍阻隔作為己用，被告上開刑事違法行為，原告已向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提出告訴，繫屬調查偵查中。爰依民法第767條第1項、第821條規定請求被告將占用部分之違章附屬建物拆除，而將占用土地及空間返還予原告及其他共有人。
㈡並聲明：⑴被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○
○○號1樓（坐落地號：臺北市○○區○○段○○段0000
000地號土地）前後院空間內如附圖所示A1、A2、B、C、
D、E1、E2、F1、F2範圍部分之違章附屬建物拆除，並將占用之土地遷讓返還原告及其他共有人。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於98年5月7日取得系爭1樓建物後，欲提高其所持有
部分之價值，故多次想將本棟大樓之法定空地、後院防火間隔及被告所有之前後院地下1樓往1樓避難層緊急逃生獨立出入口，占為己有而提起本件訴訟。又被告於89年12月22日自法院拍賣取得系爭地下1樓，並經法院點交，被告只是依現況承繼前手使用，自始即為合法使用，並無故意占有或自行增建之情事，且管委會亦無告知有竊佔之情事，依據臺北市建築管理處所核發之原核准圖說，與臺北市中山地政事務所之建物測量成果圖，被告所有之建物均依原核准圖說之合法使用，被告占有係有正當權源，並無竊佔原告之情事。此外，原告主張被告竊佔與毀損部分，已向臺北地檢署檢察官提出告訴，經臺北地檢署檢察官以102年度偵字第610號為不起訴處分，經原告聲請再議，發回續行偵查，並追加告訴，嗣經臺北地檢署檢察官以103年度調偵字第58號、103年度偵字第9038號、103年度偵字第14124號為不起訴處分，上開不起訴處分書認定「告訴意旨㈠新設採光平台所涉毀損建築物、竊佔、阻塞逃生通道罪嫌部分，及新設大門所涉竊佔罪嫌部分不得再議」，原告聲請再議，經臺灣高等法院檢察署以103年度上聲議字第6072號處分書，經予審核，認為應予駁回。並在履勘現場中載明系爭1樓前院樓梯與後院逃生梯出口及採光平台乃既有的東西，原先買的時候，已在使用，亦為被告生活密不可分既有之通行權利與通常之使用範圍，該使用並未影響其他共有人之權利行使，認為被告並無任何刑事違法行為，原告之主張純以減少、損害之利益為目的。
㈡系爭1樓建物之前院與後院並非系爭1樓建物所有權人所得
專用，且訴外人 鄭耀南 因上德興火鍋店承租經營之故，而與系爭地下1樓及地下2樓之當時所有權人共同將上開建物出租予上德興火鍋店，並合意上德興火鍋店得將系爭1樓建物之前院作為室內使用，並在原設在系爭1樓建物前院，由系爭地下1樓建物使用之抽排風口，改設為一座連通系爭1樓建物與系爭地下1樓建物之金屬製樓梯，並申請在系爭1樓建物前院設立變電箱供上德興火鍋店使用，以及系爭地下1樓建物爬梯出入口於竣工請領使用執照時，即設在系爭1樓建物後院等情。是以，被告占有系爭土地如附圖所示情形，係基於系爭土地自81年間使用執照申請以來所存在之合意分管協議，非屬無權占有，故原告基於物上請求權之法律關係請求被告拆屋還地，顯無理由，應予駁回。
㈢並聲明：⑴駁回原告之訴及其假執行之聲請。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於98年5月7日以買賣為登記原因取得系爭1樓建物所
有權，被告於89年12月22日以拍賣為登記原因取得系爭地下
1樓建物所有權，此有系爭1樓建物及系爭地下1樓建物登記謄本及系爭土地影本在卷可參（見本院卷第36頁至第37頁、第56頁至第59頁）。
㈡系爭1樓前院採光罩占有系爭土地面積為10.62平方公尺，
及占有同地段460地號土地面積7.46平方公尺，通往地下1層增建部分占有系爭土地面積13.22平方公尺，系爭1樓後院鐵爬梯、採光平台、遮雨棚均在法定空地上，分別占有系爭土地面積1.44平方公尺、6.02平方公尺、22.83平方公尺，有本院103年10月7日勘驗測量筆錄、臺北市中山地政事務所103年10月23日北市中地測字第00000000000號函及其檢附土地複丈成果圖等件在卷可稽（見本院卷第84頁至第85頁、第87頁至第88頁）。
㈢原告就本案訴之聲明第1項之事實向臺北地檢署檢察官提出
告訴，經臺北地檢署檢察官以102年度偵字第610號為不起訴處分，經原告聲請再議，發回續行偵查，並追加告訴，嗣經臺北地檢署檢察官以103年度調偵字第58號、103年度偵字第9038號、103年度偵字第14124號為不起訴處分，上開不起訴處分書認定「告訴意旨㈠新設採光平台所涉毀損建築物、竊佔、阻塞逃生通道罪嫌部分，及新設大門所涉竊佔罪嫌部分不得再議」，臺北地檢署檢察官102年度偵字第610號不起訴處分書影本在卷可參（見本院卷第50頁至第54頁、第61頁反面）。
四、得心證之理由：原告主張被告將原為1樓前後院及防火巷之通道等空間，以興建違章之附屬建物圈圍阻隔作為己用，爰依民法第767條第1項、第821條規定請求被告將占用部分之違章附屬建物拆除，而將占用土地及空間返還予原告及其他共有人等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件本院應審究者為：
㈠系爭附屬建物是否存在有分管契約？㈡原告依民法第767條第1項、第821條規定請求被告將如附
圖所示A1、A2、B、C、D、E1、E2、F1、F2範圍部分之違章附屬建物拆除，並將占用之土地遷讓返還原告及其他共有人，是否有據？茲分別論述如下：
㈠系爭附屬建物是否存在有分管契約？
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例要旨參照）。
⑵次按，公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定
，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院103年度台上字第2061號判決意旨參照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例、100年度台上字第2103號判決意旨參照）。
⑶原告於98年5月7日，以買賣為登記原因取得系爭1樓建
物所有權，被告則於89年12月22日，以拍賣為登記原因取得系爭地下1樓建物所有權，有系爭1樓建物及系爭地下
1樓建物登記謄本及系爭土地影本各1份在卷可稽（見本院卷第36頁至第37頁、第56頁至第59頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第61頁反面、第62頁、第63頁），堪信為真實。
⑷本件被告辯稱：被告於89年12月22日自法院拍賣取得系爭
地下1樓，並經法院點交，伊只是依現況承繼前手使用，自始即為合法使用，並無故意占有或自行增建之情事，且管委會亦無告知有竊佔之情事，依據臺北市建築管理處所核發之原核准圖說，與臺北市中山地政事務所之建物測量成果圖，被告所有之建物均依原核准圖說之合法使用，被告之占有使用係有正當權源等語（見本院卷第25頁），並提出臺北市建築管理處所核發之原核准圖說及臺北市中山地政事務所建物測量成果圖為憑（見本院卷第30頁至第35頁）。
⑸經查，原告於起訴狀事實及理由第1項自承稱：「原告所
有坐落於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號1樓建物及土地持分，該建物於81年3月24日核發使用執照後，當時原所有權人為出租第三人開店之需要，於系爭1樓建物增建採光罩、鐵門及變電箱裝設所需之牆面等附屬建物，此附屬建物均屬原告所有，原告之系爭1樓建物在第三人未繼續租用後，即為閒置狀態，無人使用，原告亦不居住於此」等語（見本院卷第4頁），堪認被告辯稱其於89年12月22日自法院拍賣取得系爭地下1樓，經法院點交，其只是依現況承繼前手使用等情，已非全然無據。
⑹次查，原告就其於103年7月11日民事準備一狀訴之聲明
第1項所稱：「如附圖所示範圍部分之違章附屬建物」部分（見本院卷第55頁），業經臺北地檢署檢察官為不起訴之處分，並已確定乙節，於103年8月6日本院審理時亦自承在卷（見本院卷第61頁反面）。而依臺北地檢署檢察官103年度調偵字第58號、偵字第9038號、偵字第14124號不起訴處分書載：「證人鄭耀南即告訴（發）人（即本件原告，下同）之父於乙建物（即本件系爭1樓，下同）
81年5月20日辦理保存登記時即為所有權人，嗣證人鄭耀南與甲建物（即本件系爭地下1樓，下同）、臺北市○○區○○路○○○巷○○○號地下2樓當時之所有權人共同將上開建物出租予上德興火鍋店，並合意上德興火鍋店得將乙建物前院作為室內使用，且原設在乙建物前院供甲建物使用之抽排風口，亦改設成1座連通乙建物與甲建物之金屬製樓梯，並申請在乙建物前院設立變電箱供上德興火鍋店使用，上德興火鍋店並於經營數年後搬離，被告（即本件被告，下同）則係於89年12月22日取得甲建物所有權等事實，除經證人鄭耀南證述在卷外，並有告訴（發）人及證人鄭耀南之戶役政查詢資料以及甲建物登記第二類謄本及乙建物異動索引表在卷可查。且前開日期為81年2月28日之竣工相片上之甲建物爬梯在乙建物後院之出入口，依該相片及竣工圖均顯示其位置係在乙建物上方建物陽台之投影範圍內，但目前之實際開口及採光平台均因乙建物後院外牆外推至與乙建物上方陽台外緣齊平，而一致平移至乙建物上方建物陽台之投影範圍外，又前開日期為81年2月28日之竣工相片上並無竣工圖上所標示之與乙建物樓地板高程相同之平台存在，但測量日期為81年4月11日之乙建物測量成果圖卻在乙建物後院標示有一平台存在等情，有前開日期為81年2月28日之竣工相片、竣工圖、測量日期為81年4月11日之乙建物測量成果圖、目前乙建物後院之相片在卷可查；準此，乙建物後院於81年4月11日測量當時之實際情況，是否仍如前開日期為81年2月28日之竣工相片所示，實有可疑；參以證人鄭耀南證稱：上德興火鍋店係將乙建物後院作為廚房使用等語，以及目前乙建物後院之外牆、採光平台、甲建物爬梯在乙建物後院出入口周圍牆壁上之舖面磁磚勾縫連續，斑駁情況亦無顯然不同等情，有證人鄭耀南之詢問筆錄、乙建物後院相片在卷可參，已難遽指被告前開所辯其買受甲建物時，前開採光平台即已存在，以及其僅有就甲建物在乙建物後院的爬梯出入口改裝新門等情為不可採信。再者，建築主管機關亦曾因告訴（發）人之檢舉前往現場，並表示無法確認該採光平台是否於81年間即已存在一節，復經告訴（發）代理人 高培豊 陳明 在卷，自難僅憑告訴（發）人之片面指訴，即認採光平台為被告所施作」、「乙建物之前院及後院並非乙建物所有權人所得專用一情，有竣工圖，測量日期為81年4月11日之乙建物測量成果圖在卷可查。而證人鄭耀南因上德興火鍋店承租經營之故，而與甲建物、臺北市○○區○○路○○○巷○○○號地下2樓當時之所有權人共同將上開建物出租予上德興火鍋店，並合意上德興火鍋店得將乙建物之前院作為室內使用，並將原設在乙建物前院，由甲建物使用之抽排風口，改設為1座連通乙建物與甲建物之金屬製樓梯，並申請在乙建物前院設立變電箱供上德興火鍋店使用，以及甲建物爬梯出入口於竣工請領使用執照之時，即設在乙建物後院等情，已如上述。又，證人鄭耀南於96年1月22日將乙建物所有權出售予 周迎弟 ，周迎弟再於98年5月7日將之出售予告訴（發）人，嗣告訴（發）人僱工進行乙建物之整修，並於100年間申請撤除前開變電箱，將變電箱原本置放空間，規劃為乙建物專用等事實，除經證人鄭耀南證述在卷外，並有乙建物異動索引表在卷可查；再，質之告訴（發）代理人高培豊不僅陳稱：（問：當初蓋好後有無分管協議？）應該沒有等語，更與證人鄭耀南一致陳、證：（問：為了要出租給上德興火鍋店，所以當時與甲建物之所有權人合意將甲建物在乙建物前院之通風口改設為金屬製樓梯所用之開口，現主張被告不得使用乙建物前院之依據為何？）伊希望甲建物、乙建物回復成竣工申請使用執照之情形等語；從而，自難僅憑乙建物前院及後院與乙建物均在地面層一節，即認乙建物前院及後院，以及設於乙建物前院之鐵捲門均為告訴（發）人一方所有，或僅告訴（發）人一方得以使用……」等情（見本院卷第103頁反面至第104頁反面），已然確認採光平台非為被告所施作（臺北地檢署檢察官102年度偵字第610號不起訴處分書亦同此認定，見本院卷第53頁），及原告就系爭1樓之前院、後院非屬其所有，或得專屬使用甚明。
⑺綜此，被告辯稱其於89年12月22日自法院拍賣取得系爭地
下1樓，並經法院點交，伊只是依現況承繼前手使用，自始即為合法使用，並無故意占有或自行增建之情事等語，委足可採。系爭附屬建物之使用，及占有土地之情形，既歷有年所，且共有人間對各自占有管領之部分，既互相容忍，未予干涉，揆諸前開說明，即非不得認有默示分管契約之存在。此外，原告就本件並無分管契約存在之情事，復未舉證證明，以實其說，依舉證責任分配原則，本件系爭附屬建物存在有分管契約乙情，應與事實相符，堪予認定。
㈡原告依民法第767條第1項、第821條規定請求被告將如附
圖所示A1、A2、B、C、D、E1、E2、F1、F2範圍部分之違章附屬建物拆除，並將占用之土地遷讓返還原告及其他共有人，是否有據？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第82
1條分別定有明文。又房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。查系爭市場房屋並未辦建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始能取得所有權。是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨參照）。
⑵經查，系爭附屬建物存在有默示分管契約等情，已詳如前
述，且被告於89年12月22日自法院拍賣取得系爭地下1樓，經法院點交後，被告只是依現況承繼前手使用，自始即為合法使用，並無故意占有或自行增建之情事，亦如前揭所述。此外，如附圖所示編號B部分之採光罩（面積7.46平方公尺），係坐落在臺北市○○區○○段○○段000地號土地，而非原告所有系爭1樓建物坐落之同小段464、
465地號土地，此觀諸如附圖之臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖即明，原告對460地號土地實無共有權，且又未舉證證明之，自不得本於所有權為回復共有物之請求，應不待言。基此，參諸上開說明，原告依民法第767條第1項、第821條規定請求被告將如附圖所示A1、A2、B、C、D、E1、E2、F1、F2範圍部分之違章附屬建物拆除，並將占用之土地遷讓返還原告及其他共有人云云，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定請求被告將如附圖所示A1、A2、B、C、D、E1、E2、F1、F2範圍部分之違章附屬建物拆除，並將占用之土地遷讓返還原告及其他共有人等情，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年12月17日
民事第七庭法官詹慶堂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月17日
書記官湯郁琪