裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2858號刑事判決
裁判日期：民國96年12月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2858號上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊玉珍 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1372號中華民國96年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第4686號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得製造及持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，未經許可，民國94年6、7月間某日，在臺中縣太平市之菜市場某處，以新臺幣3萬元之價格，向綽號「阿源」之成年男子，購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，係以仿BERETTA廠M84型半自動手槍換裝土造金屬槍管、槍機改造而成）及具有殺傷力之改造子彈10顆（由金屬彈殼加裝直徑9.0±0.5mm金屬彈頭改造而成）而持有之。嗣於96年5月14日晚間10時30分許，甲○○攜帶上揭槍彈，駕駛Y5-9905號自用小客車至彰化縣○○鎮○○路湖東巷90之29號，欲與前女友 顏珮如 談判分手問題，後甲○○駕車隨顏珮如之姊夫 陳泰源 所駕駛之4299-NE號自用小客車（內搭載顏珮如及其姊 顏玎恬 ）一同行至彰化縣○○鎮○○路「三山國王廟」， 適顏珮如 之男友丙○○在該處，丙○○上前與甲○○打招呼之際，甲○○竟拿出上開槍枝，丙○○見狀旋即奪下槍枝，並交由陳泰源暫時保管，經陳泰源提議至他處談判避免傷及無辜，一行人遂同至彰化縣二林鎮梅芳里「第五公墓花園」產業道路，途中陳泰源趁隙報警。至「第五公墓花園」產業道路後，陳泰源，不慎走火而擊發一顆子彈。後經警趕到現場查獲，並扣得如附表編號一至四所示前揭改造手槍1枝（含彈匣1個）、改造子彈9顆（含嗣後送鑑擊發試射之子彈3顆）、已擊發之空彈殼1顆。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，公訴人、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其選任辯護人均同意以下全部證據之證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據及非供述證據作成時之情況，並無不適當之情事，應均具有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人丙○○、顏珮如、陳泰源於警詢時證述之情節相符，且有現場及扣案物照片共15幀在卷可稽，復有改造手槍1支（含彈匣1個）、遺留於案發現場已擊發之空彈殼1顆、子彈9顆扣案可資佐證，且該等扣案物經警送內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」鑑驗，認：送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力；送鑑改造子彈9顆，認均係改造子彈，由金屬彈殼加裝直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；送鑑彈殼1顆，認係金屬彈殼乙情，亦有內政部警政署刑事警察局96年6月13日刑鑑字第0960079013號槍彈鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第18至19頁），足徵被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。
三、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於95年5月17日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲論述如下：
㈠、刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，於95年7月1日刑法施行後，應逕行適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡、依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
㈢、從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第5項參照）。
四、本案所涉及刑法部分之新舊法比較：
㈠、法定罰金刑下限之變更：關於罰金之最低度刑部分，因刑法第33條第5款關於罰金最低度刑之規定，由「罰金：1元以上」修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」。經比較新、舊法結果，認應適用修正前刑法第33條第5款之規定，較有利於被告。
㈡、被告行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，增列「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然此乃僅係法理之明文化，對於想像競合犯之認定及科刑，並不生任何影響，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用舊法之規定。
㈢、經比較之結果，應認被告行為時即修正前刑法之規定較有利於被告。
五、被告甲○○所為，核犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力手槍罪處斷（最高法院74年度台上字第3400號判例意旨可資參照）。
六、原審法院審酌具有殺傷力之改造槍枝及子彈均係屬高度危險之物品，被告漠視法令，非但非法持有具有殺傷力之改造手槍，竟持槍向前女友談判分手問題，對於他人之身體、生命安全所造成之威脅，對社會治安、秩序之危害均匪淺，惡性實屬重大，暨考量其犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度，然其於警詢、偵查、審理中均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣六萬元。並依修正後刑法第42條第3項諭知罰金易服勞役之折算標準（依修正後最低之折算標準即新臺幣1000元折算，易服勞役之日數亦僅60日，尚未超過6個月，是比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項但書，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準）。另以扣案物之沒收係附屬於主刑之從刑，除法律有特別規定者外，應依從刑附屬於主刑之原則，依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第5項參照）。本件被告上開犯行，經綜合比較新、舊法之結果，應適用被告行為時之法律即修正前刑法之規定，是有關沒收從刑之部分，亦應適用修正前刑法第38條之規定。被告所持附表編號一仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造具殺傷力槍枝1支及附表編號二具殺傷力直徑9.0±0.5mm金屬彈頭之改造子彈6顆，均為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至附表編號三之直徑9.0±0.5mm金屬彈頭改造子彈3顆及附表編號四之金屬彈殼1顆，因均已擊發，已喪失子彈之效能，不再具有殺傷力，自非屬違禁物，無庸為沒收之宣告。另以被告原審之選任辯護人雖辯護稱：被告係單親家庭，且並無前科，有正當工作，因一時失慮而致犯本案，實有情輕而法重之情節，聲請依刑法第59條之規定減輕其刑等語。然查，本件被告之犯行，係同時持有具有殺傷力之改造槍枝及改造子彈，且被告係因欲找女友談判分手一事，不但攜帶上開槍枝及子彈到場，又拿出前揭裝有子彈之槍枝，如非證人丙○○旋即奪下上開裝有子彈之槍枝，恐將造成不可挽回之損害，其對於社會之治安已有一定程度之危害，此風不可長，認為被告涉犯本件犯行，尚難構成所為情堪憫恕之情形，不宜逕依刑法第59條之規定酌減其刑。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。上訴人上訴指摘原審量處有期徒刑三年二月，量刑過重，請求斟酌被告自小父母離異，由母親獨立扶養，全家全賴母親一人賺取微薄薪資維生以撫養兄弟姐妹六人。被告亦能體諒母親辛勞，國中畢業後即未升學而幫忙家計，被告素行良好，無不法犯行。被告在家事母極為孝順，且有正常工作，生活單純，並無反社會人格。被告犯後均坦承犯行，未予狡辯，顯見被告已知悔悟。被告現正值壯年，人生原有大好未來，原審判處被告有期徒刑三年二月，被告不僅喪失工作而與社會隔離，將來回歸社會之適應亦較為困難。請准依刑法第59條准予被告減刑及緩刑寬典云云。查刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。辯護意旨所舉上開情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號刑事判例參照），因此本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月26日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡美娟中華民國96年12月27日附表
一、仿BERETTA廠M84型半自動手槍之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）。
二、具殺傷力直徑9.0±0.5mm金屬彈頭之改造子彈陸顆。
三、已擊發，不具殺傷力之直徑9.0±0.5mm金屬彈頭改造子彈叁顆。
四、已擊發之金屬彈殼壹顆。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。