裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴緝字第65號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴緝字第65號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人吳建勛律師
梁宗憲律師 陶德斌 律師上列被告因違反麻醉藥品管理條例案件，經檢察官提起公訴（83年度偵字第20706號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於概括之犯意，先後夥同被告丙○○（業經臺灣高等法院高雄分院以84年度上訴字第2270號判處有期徒刑5年7月確定，並已執行完畢）及被告甲○○（業經臺灣高等法院高雄分院84年度上訴字第2270號判處無罪確定）二人，由被告乙○○、甲○○共同在被告丙○○所駕駛之小客車內把風或等候之方式，分別於83年10月2日在九如別館；於83年10月25日在鳳山市○○路球場邊，販賣麻醉藥品安非他命與綽號「 阿海 」之不詳姓名男子吸用。嗣於83年10月26日晚上10時45分許，被告丙○○、甲○○及乙○○三人共持二包安非他命在高雄市○○區○○○路○○○號房屋對面路旁，準備販賣予「阿海」之際，為警查獲，並於其所乘坐之小客車內扣得安非他命2小包、酒精乙瓶、酒精燈乙座、吸食器3組、大型空夾鍊袋5個，中型夾鍊袋2包、小型夾鍊袋3包，因認被告乙○○與被告丙○○、甲○○三人共同涉有麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌等語。
二、程序部分：按92年2月6日增訂公布之刑事訴訟法施行法第
7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已，有最高法院95年度台上字第6098號判決意旨可資參照。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。查本案於92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，業已繫屬本院，依照首開規定，自應依修正後刑事訴訟法踐行訴訟程序，合先敘明。又本判決所援引之後列各項證據，除符合刑事訴訟法第159條之1至4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，餘均經檢察官、被告及辯護人於審理中同意作為證據，本院審酌各項證據作成情形，認以之為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
三、實體部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第
161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」可供參考。
㈡公訴意旨認被告乙○○涉有與被告丙○○、甲○○共同販賣
安非他命犯行，無非係以被告丙○○、甲○○二人於警訊中之陳述且被告乙○○於本案查獲當時在場為其依據。訊據被告乙○○對於公訴意旨所載時間、地點與被告丙○○、甲○○三人一同為警查獲於本院雖坦認不諱，惟否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：伊與被告丙○○之前係同居關係之男女朋友，查獲當天，係被告丙○○要載伊去酒店上班，伊雖有吸食安非他命，但沒有與被告丙○○一起販賣安非他命等語（參本院卷第24頁、第88頁）。經查：
⒈被告丙○○就販賣安非他命與姓名年籍不詳綽號阿海男子之
過程，於83年10月27日警詢中陳稱：於83年10月26日晚上10時45分許，在高市○○區○○○路○○○號對面，與被告即女友乙○○及被告甲○○三人正準備將安非他命壹小包，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣給綽號阿海之男子時，為警當場查獲，阿海則趁亂騎機車逃逸。另之前曾於83年10月22日在九如別館前；於83年10月25日在鳳松路球場邊賣安非他命給綽號阿海之男子，查獲當日是第三次，每次賣給阿海
1小包，價格均為1千元，伊不知阿海真實姓名、住所、年約40歲左右，捲髮，中等身材，高約170公分，因伊無固定之住居所，都由阿海打伊的呼叫器聯絡，再約定時、地買賣交貨，只有賣給阿海，並沒有賣給其他人吸食等語（參警卷第3頁至第3頁背面）；被告甲○○於83年10月27日警詢中則陳稱：被告丙○○確實有販賣安非他命給別人。伊曾經坐被告丙○○的車跟他一起出去，看他把安非他命賣給別人，伊看到被告丙○○販賣安非他命有二次，跟丙○○買安非他命的人伊不認識，這二次被告乙○○也都在車上。都是買安非他命的人先打被告丙○○的呼叫器後，在約定交易的時間、地點進行交易等語（參警卷第8頁、第9頁）。是依被告丙○○、甲○○上開所陳，被告丙○○販賣安非他命時，被告乙○○似均在場，然姑不論被告丙○○、甲○○二人於同日移送檢察官詢問後，至本院及臺灣高等法院高雄分院審理時，均翻異上詞，堅稱並未有何販賣安非他命犯行，故渠等上開於警詢之陳述是否可採，並非無疑。縱認渠等上開於警詢之陳述均屬真實，亦未能逕為不利被告乙○○之認定，蓋同日警詢時，被告甲○○對警員所詢，被告乙○○是否參與販賣安非他命乙節陳稱：有時候伊跟被告丙○○一起出去，在交易時被告丙○○叫伊注意點，至於被告乙○○部分，伊不曾看過乙○○吸食安非他命及販賣安非他命，也不知道被告乙○○是否有吸食或販賣安非他命等語（參警卷第9頁），並未提及被告乙○○有何涉入被告丙○○販賣安非他命犯行。而被告丙○○對警員所詢，究與何人一起販賣安非他命乙節則陳稱：被告乙○○有在吸食安非他命，並沒有在販賣，每次外出接貨及販賣給他人時，都帶著被告甲○○幫伊觀前顧後的把風等語（參警卷第3頁最後一行及第3頁背面前
3行），明確陳述參與販賣安非他命犯行者僅有被告甲○○，被告乙○○當時雖有在場，但未參與販賣安非他命犯行。是依被告丙○○、甲○○二人於警詢之陳述，被告乙○○就被告丙○○本件販賣安非他命犯行，並無任何犯意聯絡及行為分擔，自難認被告乙○○涉犯本件共同販賣安非他命犯行。
⒉被告乙○○與被告丙○○係同居男女朋友關係乙節，則據被
告乙○○於警詢、偵訊及本院陳述明確，並與被告丙○○、甲○○警詢中所述相符，是以被告乙○○與被告丙○○之關係，渠等出雙入對，共乘一車，乃理所當然之事，而販賣毒品又係短暫時間即可完成，被告丙○○於與被告乙○○外出之時，順道從事販賣毒品行為，並無任何不便，故被告乙○○前開所辯本案查獲當時所以在場，係因被告要載其前往酒店工作等語，非無可採。且縱被告乙○○知悉被告丙○○從事販賣安非他命之行為並於被告販賣安非他命時在場，然如前⒈所述，並無證據可證其與被告丙○○就就販賣安非他命犯行，有何犯意聯絡或行為分擔，自難認其與被告丙○○涉犯共同販賣安非他命犯行。
四、綜上所述，就公訴意旨所載之犯罪事實，公訴人所提出之證據，及所指出證明之方法，無法明確認定被告乙○○涉犯本件販賣安非他命犯行，而被告乙○○辯稱查獲當時在被告丙○○車上，係因被告丙○○要搭載其前往酒店工作等語又非無可採。是本件依卷內所有證據綜合研判，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信公訴意旨所載犯罪事實為真實之程度，尚有合理懷疑之存在，揆諸前揭判例之意旨，應認不能證明被告乙○○犯罪，既不能證明被告乙○○犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官李俊霖法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月28日
書記官何明昌