裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第4642號刑事判決
裁判日期：民國89年10月24日
裁判案由：違反商標法等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第四六四二號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人，因被告違反商標法案件，不服台灣板橋地方法院，八十九年度訴字第二六四二號，中華民國八十九年十月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第九八四六號、併辦案號：八十九年度偵字第一六００九號），提起上訴，本院審理中，由檢察官移送併辦（併辦案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年偵字第二一四六六號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月。緩刑貳年。
扣案如附表一所示之物品沒收。
事實
一、乙○○明知如附表二、三所示之商標圖樣，係日商甲○○股份有限公司（以下簡稱甲○○公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得如附表二所示之註冊號碼，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、計算機、電視機、電動機械兒童玩具、電視遊樂器、錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、使用於電視接收器之遊戲裝置等等商品，經延展或仍在專用期間內，且日商甲○○公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣等物，在國內市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知之商品。其中收錄之遊戲軟體係甲○○公司享有著作權之電腦程式著作（如附表三所示），非經甲○○公司之同意或授權，不得意圖營利而交付。詎乙○○自民國（下同）八十六年間某日起，基於販賣仿冒商標商品之概括犯意及以意圖營利而交付之方法侵害他人著作權為常業之犯意，未經甲○○公司之授權或同意，在臺北縣新莊市○○路一百一十三號左側搭建之鐵皮屋內，以每卡新臺幣（下同）五十元至三百五十元不等之價格，向自稱「喬威」、「龍翔」公司職員之不知名人士購入仿冒甲○○公司所產製有著作權之電視遊樂器含燒錄電腦程式之「ＧＡＭＥＢＯＹ」、「超級甲○○遊戲」卡匣等物，再以一百五十元至五百元之價格交付販售予不特定之人，牟取利益，以之為常業，致侵害甲○○公司之商標專用權、著作權。嗣於八十九年五月六日十四時許，為警在上開處所查獲，並扣得乙○○所有如附表一所示仿冒商標商品及備供違反著作權法犯罪所用之物。
二、案經甲○○公司報請內政部警政署保安警察第二總隊查獲，移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由甲○○公司就違反著作權法部分追加告訴，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承於前開時地為警查扣侵害告訴人甲○○公司之遊戲卡匣之事實，惟辯稱：並不知道「喬威」、「龍翔」公司業務員出售之卡匣係侵害他人商標之遊戲卡匣，亦不知有違反著作權法亦非恃此為業云云。惟查右揭犯罪事實，業據告訴代理人丙○○律師於警訊、偵審中指訴甚詳，並有扣案如附表一所示之物品及現場照片、中華民國商標註冊證等文件在卷足資佐證，而告訴人甲○○公司所生產之「ＧＡＭＥＢＯＹ」、「超級甲○○遊戲」等產品係知名遊戲產品，且該公司所登記之商標非僅於我國經濟部中央標準局註冊登記，受我國商標法保護外，且為國際上及消費者等相關大眾所共知之商標，被告係向自稱「喬威」、「龍翔」公司不知名之職員購入前述之卡匣等物，被告又不能供出該「喬威」、「龍翔」公司之翔實資料，以供追查，足證被告知悉所販賣者係屬盜版貨品。且被告係以販售甲○○遊戲卡匣為業之人，自難諉為不知。又「口袋怪獸ＰＯＣＫＥＴＭＯＮＳＴＥＲ金銀版電腦程式著作」於八十八年十一月二十日首次發行，有首次發行之統一發票及八十八年十一月二十二日聯合報剪報在卷可稽（見偵字第一六００九號卷第六至十二頁）；符合我國著作權法第四條第一款之規定，得受我國著作權法之保護；「ＴＥＮＮＩＳ」「ＧＯＬＦ」「ＤＲ．ＭＡＲＩＯ」「ＡＬＬＥＹＷＡＹ」「ＳＵＰＥＲＭＡＲＩＯＬＡＮＤ」「ＴＥＴＲＩＳ」等電腦程式著作，在八十一年七月五日著作權法修正前，依七十四年七月十日修正著作權法第十七條註冊，領有內政部著作權執照，此有告訴人提出之著作權執照在卷可稽（見偵字第一六００九號卷第十三頁至十八頁）。本件扣案之卡匣，顯係受我國著作權法保護之著作。從而本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯之成立（最高法院八十五年度台上字第五一０號判例、八十九年度台上字第四四五號判決參照）。查被告於警訊時供稱：我店中卡匣均是由廠商寄售，如有顧客要買就賣給對方，自八十六年間開始經營該店，以每卡五十元至三百五十元向「喬威」、「龍翔」公司不知名之職員進貨，再以一百五十元至五百元之價格賣出（見偵字第九八四六號卷第四頁反面、第五頁），迄其八十九年五月六日被查獲時，已逾多年，足見被告有反覆販賣盜版卡匣，侵害他人著作權之意思與行為，並以之為生活之資，參諸前揭說明，就被告違反著作權法部分自應論以常業犯（因商標法並無常業犯之規定，故違反商標法部分，不能論以常業犯）。核被告乙○○所為，係犯商標法第六十三條之罪及著作權法第九十四條之以犯著作權法第九十三條第三款之罪（即以著作權法第八十七條第二款所定明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權）為常業罪。被告陳列販賣仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次違反商標法之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯一罪，並加重其刑。被告所犯前揭二罪，係一行為所觸犯，應從一重依著作權法第九十四條之以犯著作權法第九十三條第三款之罪（即以著作權法第八十七條第二款所定明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權）為常業罪處斷。
起訴書雖未敘及被告違反著作權法罪，惟被告違反著作權法部分與起訴之違反商標法犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。又著作權法第九十四條係屬非告訴乃論之罪，此在著作權法第一百條定有明文，故告訴人雖對被告違反著作權法部分撤回告訴，亦不生撤回之效力，併此敘明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決對被告違反著作權法部分，未論以常業犯，容有未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告之素行、犯罪動機、所生危害及犯罪後已與告訴人達成和解，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙份在卷足憑，因一時失慮，偶觸重罪，事後已坦承犯行，並與告訴人和解，經此次刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，用啟自新。
四、扣案如附表一所示之物品，其中編號一所示之甲○○公司仿冒卡匣，係仿冒他人註冊商標之商品，其餘物品係被告供犯罪所用或預備供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第九十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官胡方新法官林明俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國九十年二月二十二日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬───────────┬────┬──────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├───┼───────────┼────┼──────────────┤│一│甲○○仿冒商標卡匣│三百五十│││││二個││├───┼───────────┼────┼──────────────┤│二│空白磁片│一箱│被告所有預備供犯罪所用之物│├───┼───────────┼────┼──────────────┤│三│電腦主機（內含遊戲軟體│乙台│被告所有供犯罪所用之物│││）│││├───┼───────────┼────┼──────────────┤│四│目錄│四本│同右│├───┼───────────┼────┼──────────────┤│五│進貨單│一包│同右│├───┼───────────┼────┼──────────────┤│六│帳冊│二本│同右│└───┴───────────┴────┴──────────────┘