裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2020號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2020號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第589號中華民國96年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第5271號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品暨定執行部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，扣案QANTECH牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡）壹具沒收，未扣案販毒所得財物新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，上開扣案之QANTECH牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡）壹具沒收，未扣案販毒所得財物新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑與駁回上訴之轉讓第一級毒品所處有期徒刑壹年捌月部分，應執行有期徒刑拾玖年。扣案QANTEC
H牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡）壹具沒收，未扣案販毒所得財物新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（或稱「逗陣仔」、「 大仔 」、「厝鳥仔」）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，連續為下列犯行：
㈠民國94年9月29日下午4時許，由 吳清泉 以0000000000號
行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話，約定向甲○○購買新台幣（下同）1千元之第一級毒品海洛因，並在屏東縣竹田鄉六巷村某大廟交易，其後甲○○與吳清泉已交易完成。
㈡94年10月4日下午4時24分，由吳清泉以00-0000000號電
話撥打甲○○之0000000000號行動電話，約定向甲○○購買第一級毒品海洛因1錢價格6千元，並在屏東縣竹田鄉六巷村某大廟交易。嗣因甲○○未到場交付第一級毒品海洛因而販賣未遂。
㈢94年10月10日下午5時2分，由吳清泉以0000000000號行
動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話，約定向甲○○購買第一級毒品海洛因半兩，並在屏東縣竹田鄉六巷村某大廟交易。嗣因吳清泉認甲○○攜帶到場之第一級毒品海洛純度不足而未購買，因而販賣未遂。
二、甲○○（或稱「逗陣仔」、「大仔」、「厝鳥仔」）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，連續為下列犯行：
㈠94年9月20日上午8時10分，由綽號「 郎仔 」之不詳姓名
年人以00-0000000號電話撥打甲○○之0000000000號行動電話，約定向甲○○購買2千元之第二級毒品甲基安非他命，旋於同日上午8時31分以後某時在某不詳處所交易，嗣因甲○○未交付第二級毒品甲基安非他命而販賣未遂。
㈡94年10月21日下午11時45分，由 馮鎮光 以0000000000號電
話撥打甲○○之0000000000號行動電話，約定向甲○○購買2千元之第二級毒品甲基安非他命，嗣因甲○○未交付第二級毒品甲基安非他命而販賣未遂。
㈢94年10月22日下午6時54分，由馮鎮光以0000000000號行
動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話，約定向甲○○購買1千元之第二級毒品甲基安非他命，嗣於同日下午
7時2分以後之某時，在某不詳處所交易完畢。㈣94年10月25日下午11時44分，「 添仔 」之不詳姓名成年人
以0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話，約定向甲○○購買5千元之第二級毒品甲基安非他命，並在屏東縣竹田鄉西勢國小交易。嗣於同日下午11時54分之後某時，因甲○○未交付第二級毒品甲基安非他命而販賣未遂。
三、甲○○與 潘姿伶 為朋友關係，乃於94年7月初之某日，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，在屏東縣竹田鄉西勢國小，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予潘姿伶施用。
四、嗣於94年10月26日下午4時10分許，經警持搜索票在屏東縣○○鄉○○路66之7號右側鐵皮屋搜索，扣得甲○○所有供販賣第一級毒品海洛因聯絡用之QANTECH牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡)1具，及與販毒無關之玻璃球吸食器、殘渣袋、吸管、皮包、木盒子、橡皮條、酒精燈、水煙斗各1個及現金5萬4千500元。
五、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、證人吳清泉、馮鎮光、潘姿伶在檢察官偵訊時具結後所為陳述，雖性質上屬審判外之陳述。惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人吳清泉、馮鎮光均未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情況，並無顯不可信之情形，且證人吳清泉、馮鎮光亦已於法院審理中經檢察官及辯護人實施交互詰問，證人吳清泉、馮鎮光在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。又證人潘姿伶在檢察官偵訊時具結後所為陳述，已經檢察官、被告、辯護人於調查程序同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，係證人潘姿伶出於自由意識所為，因認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得為證據。另附表1、2所示電話監聽紀錄固係被告以外之人於審判外之陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌附表1、2所示之監聽紀錄係實施監聽人員依聽得之對話所作紀錄，且係公務員依職權製作之文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其錯誤性及虛偽性亦較無可能，復無其他資料足佐上開書面陳述有錯誤或故為虛偽製作情形，從而，依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
二、訊據被告否認有販賣第一級毒品海洛因予吳清泉之犯行，辯稱並未完成交易等語。惟查，被告於94年9月29日下午販賣
1千元之第一級毒品海洛因予吳清泉，又於94年10月4日下午4時24分，吳清泉以00-0000000號電話撥打被告之0000000000號行動電話，約定購買第一級毒品海洛因6千元，並在屏東縣竹田鄉六巷村某大廟交易，嗣因被告未到場交付第一級毒品海洛因而販賣未遂，再於94年10月10日下午在屏東縣竹田鄉六巷村某大廟，被告攜帶第一級毒品海洛欲販賣予吳清泉，因吳清泉認純度不足而未購買等事實，已經證人吳清泉在偵查中結證稱其於94年9月29日，以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話向被告購買第一級毒品海洛因1千元，並在屏東縣竹田鄉六巷村某大廟交易完成，94年10月4日係向被告購買第一級毒品海洛因1錢價格6千元，但未完成交易，94年10月10日下午打電話向被告購買第一級毒品海洛因，因被告攜帶到場之第一級毒品海洛純度不足而未購買等語(見偵1卷第142、143頁、偵2卷第396頁），並有附表1編號1、2所示之電話監聽紀錄可佐(見偵1卷第106～107頁）。另證人吳清泉在原審亦結證稱其稱呼被告為「逗陣仔」（台語發音），1錢係指海洛因，6千是指6千元等語(見原審卷第96頁反面、第97頁）。是被告辯稱未販賣第一級毒品海洛因予吳清泉，即無可採。至證人吳清泉在偵查中雖結證稱其於94年10月10日有向被告購得第一級毒品海洛因2千元等語(見偵2卷第396頁），另在原審雖結證改稱94年9月29日、94年10月4日、94年10月10日向被告表示購買第一級毒品海洛因，但被告均表示無貨而未成立交易，其係另向被告朋友購買，偵查中之陳述可能遭誤解等語(見原審卷第96頁、第98頁正、反面），然證人吳清泉在原審改稱之情既與其先前陳述不同，且販賣第一級毒品海洛因之罪責甚重，此應為證人吳清泉所明知，倘證人吳清泉非向被告購買第一級毒品海洛因，豈有不明確說明致遭誤解之可能，況經核與附表1編號1、2所示之電話監聽紀錄亦屬不符，證人吳清泉此部分之證述即與事實不符而無可採。
三、訊據被告否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予馮鎮光、「郎仔」、「添仔」，辯稱均未完成交易等語。經查：
㈠「郎仔」於94年9月20日上午8時10分，以00-0000000號
電話撥打被告之0000000000號行動電話，約定購買2千元之第二級毒品甲基安非他命，並於同日上午8時31分以後某時在某不詳處所交易，嗣因被告未交付第二級毒品甲基安非他命而未遂之事實，有附表2編號1所示電話監聽紀錄可憑(見偵1卷第157頁），又被告亦陳述「郎仔」於
94年9月20日確有打電話購買2千元之第二級毒品甲基安非他命，但其於見面時告知「郎仔」沒有貨而未交付等語（見偵2卷第406頁）。是被告於94年9月20日販賣第二級毒品甲基安非他命予「郎仔」未遂之情，足堪認定。㈡馮鎮光於94年10月21日下午11時45分，以0000000000號電
話撥打被告之0000000000號行動電話，約定購買2千元之第二級毒品甲基安非他命，嗣因被告未交付第二級毒品甲基安非他命而未遂之事實，有附表2編號2所示電話監聽紀錄可憑(見偵1卷第36頁），且證人馮鎮光於偵查中亦結證稱有於94年10月21日打電話向「大仔」（即被告）購買2千元之第二級毒品甲基安非他命，但被告未交付等語（見偵1卷第74頁），再證人馮鎮光於原審亦結證稱其稱呼被告為「大仔」等語(見原審卷第92頁）。另被告亦陳述馮鎮光於94年10月21日確有打電話購買2千元之第二級毒品甲基安非他命，但其2人未見面而未交付，其因比馮鎮光年長，故馮鎮光稱呼其「大仔」等語（見偵2卷第40
5頁）。至證人馮鎮光於原審雖改稱係與被告合資購買第二級毒品甲基安非他命，其先前陳述向被告購買第二級毒品甲基安非他命，係因藥癮發作，故隨意回答等語(見原審卷第91～95頁）。然觀諸該次電話監聽紀錄所記載，證人馮鎮光並無談及邀被告合資購買第二級毒品甲基安非他命之隻字片語，況被告亦陳述證人馮鎮光係打電話向其購買第二級毒品甲基安非他命，故證人馮鎮光於原審事後改稱，即不可取。是被告於94年10月21日販賣第二級毒品甲基安非他命予馮鎮光未遂之情，足堪認定。
㈢馮鎮光於94年10月22日下午6時54分，以0000000000號行
動電話撥打被告之0000000000號行動電話，約定購買1千元之第二級毒品甲基安非他命，嗣於同日下午7時2分以後之某時，在某不詳處所交易完畢之事實，有附表2編號
3所示電話監聽紀錄可憑(見偵1卷第36頁），且證人馮鎮光於偵查中亦結證稱有於94年10月22日有向「大仔」（即被告）購得1千元之第二級毒品甲基安非他命等語（見偵1卷第74頁），再證人馮鎮光於原審亦結證稱其稱呼被告為「大仔」等語(見原審卷第92頁）。另被告亦陳述馮鎮光於94年10月22日確有打電話購買1千元之第二級毒品甲基安非他命等語（見偵2卷第405頁）。至證人馮鎮光於原審雖改稱係與被告合資購買第二級毒品甲基安非他命等語(見原審卷第91～95頁）。然證人馮鎮光此部分改稱乃無可採，已如前述。再被告雖辯稱其於見面時告知馮鎮光沒有貨而未交付等語（見偵2卷第405頁），但證人馮鎮光於94年10月22日有向被告購得1千元之第二級毒品甲基安非他命一節，既經證人馮鎮光證述明確，被告此部分所辯，無非避重就輕之詞，不足採信。是被告於94年10月22日販賣第二級毒品甲基安非他命予馮鎮光既遂之情，足堪認定。
㈣「添仔」於94年10月25日下午11時44分，以0000000000號
行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，約定購買5千元之第二級毒品甲基安非他命，並在屏東縣竹田鄉西勢國小交易，嗣於同日下午11時54分之後某時，因被告未交付第二級毒品甲基安非他命而未遂之事實，有附表2編號
4所示電話監聽紀錄可憑(見偵1卷第5～6頁），又被告亦陳述「添仔」於94年10月25日確有打電話購買5千元之第二級毒品甲基安非他命，但其後見面並未交付等語（見偵1卷第5頁、偵2卷第405頁）。是被告於94年10月25日販賣第二級毒品甲基安非他命予「添仔」未遂之情，足堪認定。
綜上所述，被告多次販賣第二級毒品甲基安非他命既、未遂，事證明確，犯行即堪認定。
四、被告於94年7月初之某日，在屏東縣竹田鄉西勢國小，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予潘姿伶施用之事實，業據證人潘姿伶於偵查中結證在卷(見偵卷第139頁），又被告原審及本院審理中亦陳述上情在卷，互核相符，被告此部分自白即堪信為真實。是被告上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認定。
五、又政府對毒品查緝甚嚴，且販賣毒品罪刑重大，此為一般人所得知，是被告倘無利可圖，衡情當不致甘冒刑責而販賣毒品。再被告因否認販賣毒品，雖無從查知被告販入及賣出毒品之價差及營利情形，但仍無礙被告意圖營利之認定。又被告販賣1千元之第一級毒品海洛因予吳清泉及販賣1千元之第二級毒品甲基安非他命予馮鎮光，被告販賣第一級毒品所得計1千元，販賣第二級毒品所得計1千元。
六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7
日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為
7年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項係規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」經比較新舊法結果，被告行為後之法律不利於被告，自應適用被告行為時之法律。
㈢刑法第51條業於94年1月7日修正，於94年2月2日公布
，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，二者比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法之規定，定其應執行之刑。
㈣刑法第59條規定於95年7月1日修正公布施行，然本條乃
增列文字，將適用條件予以明文化，故無刑法第2條第1項規定之適用。
七、核被告於事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第一級毒品既遂罪，於事實欄一㈡、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告於事實欄二㈢所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第二級毒品既遂罪，事實欄二㈠、㈡、㈣所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告先後販賣第一級毒品既遂、未遂罪，及先後販賣第二級毒品既遂、未遂罪，分別時間緊接，所犯罪名相同，顯各係出於概括之犯意為之，均為連續犯，依修正前刑法第56條之規定各論以販賣第一級毒品既遂罪1罪及販賣第二級毒品既遂罪1罪。被告持有第一、二級毒品後，進而分別販賣及轉讓，持有毒品之低度行為，應為其後販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，應分論併罰。另被告轉讓第一級毒品數量既無證據足證已達5公克以上，即無加重其刑之適用。再檢察官就事實欄一㈡及事實欄二㈠、㈣之事實雖未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理，附予敘明。又被告販賣第一級毒品既遂1次，販賣第一級毒品未遂2次，且販毒所得僅有1千元，被告販賣第一級毒品之數量及所得均微少，造成之危害亦非如大毒梟鉅大，倘科處法定最低度刑無期徒刑，顯屬情輕法重，情堪憫恕，乃酌依刑法第59條規定減輕其刑。
八、原審以被告販賣第一級毒品犯行部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告另有事實欄一㈠所示販賣第一級毒品既遂罪及事實欄二㈠～㈣所示之販賣第二級毒品既遂、未遂罪，已如前述，原審判決諭知被告販賣第二級毒品部分無罪及就事實欄一㈠所示販賣第一級毒品既遂部分不另為無罪諭知，即有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但檢察官上訴意旨指摘原審諭知被告販賣第二級毒品無罪及就被告事實欄一㈠所示販賣第一級毒品既遂部分不另為無罪諭知為不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分均撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體健康及社會治安有危害，竟為圖私利，販賣毒品，且行為後未坦承錯誤，惟念及被告販賣第一、二級毒品僅各既遂1次，造成危害非重大，所得亦僅2千元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並與後述上訴駁回有罪部分所處之刑定應執行之刑。扣案之QANTEC
H牌行動電話(含門號0000000000SIM卡）1具係被告所有，已經被告於警詢及偵查中陳明，且係供被告販賣第一、二級毒品聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。被告販賣第一級毒品海洛因予吳清泉得款1千元及販賣第二級毒品甲基安非他命予馮鎮光得款1千元，均係販賣所得之財物雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定沒收，如全部或一部不能不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之玻璃球吸食器、殘渣袋、吸管、皮包、木盒子、橡皮條、酒精燈、水煙斗各1個及現金5萬4千500元（起訴書誤載為4萬4千500元），並無證據證明係供被告販賣、轉讓毒品所用之物或所得財物，故均不宣告沒收。
九、原判決就被告轉讓第一級毒品犯行部分，適用毒品危害防制條例第8條第1項規定，並審酌被告明知供他人施用毒品，害人不淺等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
十、公訴意旨另以：被告意在牟利，基於概括犯意，於94年9月底某日及94年10月25日，在屏東縣竹田鄉西勢國小門口，以0000000000電話聯絡，售予馮鎮光第二級毒品甲基安非他命
2次，每次向馮鎮光收取1千元至2千元不等，從中獲利。又於94年10月22日、24日、25日，以上開方法，在上開地點，售予馮鎮光第一級毒品海洛因共4次，每次1千元。另以無償轉讓毒品之犯意，於94年8月初，在屏東縣竹田鄉西勢國小，免費提供潘姿伶價值2千元之海洛因。因認被告此部分亦各涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌及同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌。公訴人認被告此部分涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌及轉讓第一級毒品罪嫌，係以證人馮鎮光及證人潘姿伶之陳述，資為論據。經查：
㈠施用毒品者供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑
，故有因偵查機關誘導或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。倘僅以施用毒品者單方之指述，即得論以刑罰甚鉅之販賣毒品罪，將嚴重違反刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。是關於施用毒品者其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
㈡證人馮鎮光於偵查中固結證稱於94年10月25日向被告購買
第一級毒品海洛因1千元等語(見偵1卷第74頁）。然證人馮鎮光於原審復結證稱係與被告合資購買第1級毒品海洛因，並未向被告購買，於94年10月22日、24日、25日有無與被告合資購買第一級毒品海洛因，已經忘了等語(見原審卷第91頁正、反面、第94頁反面），是證人馮鎮光之證述已前後不一，尚難信何者為真實。又被告亦否認有於94年10月22日、24日、25日販賣第一級毒品海洛因予馮鎮光之情。此外，復未查扣任何證物或有其他積極證據足佐被告有於上開時間販賣第一級毒品海洛因予馮鎮光之犯行，被告此部分之犯罪即難以證明。
㈢證人馮鎮光於偵查中固結證稱於94年9月底某日及94年10
月25日，在屏東縣竹田鄉西勢國小門口，各購買1千元之第二級毒品甲基安非他命等語(見偵1卷第73、74頁）。
然證人馮鎮光於原審復結證稱係與被告合資購買第二級毒品甲基安非他命等語(見原審卷第94頁反面），是證人馮鎮光之證述已前後不一，尚難信何者為真實。又被告亦否認有於94年9月底某日及94年10月25日販賣第二級毒品甲基安非他命予馮鎮光之情。此外，復未查扣任何證物或有其他積極證據足佐被告有於上開時間販賣第二級毒品甲基安非他命予馮鎮光之犯行，被告此部分之犯罪即難以證明。
㈣證人潘姿伶於偵查中固結證稱被告於94年8月初曾無償給
予價值約2千元之第一級毒品海洛因等語(見偵1卷第13
9頁）。然被告始終否認有於94年8月初轉讓第一級毒品海洛因予潘姿伶之情，復未查扣任何證物或有其他積極證據足佐被告有於上開時間轉賣第一級毒品海洛因予潘姿伶之犯行，被告此部分之犯罪亦難以證明。
綜上，被告上開販賣第一、二級毒品馮鎮光及轉讓第一級毒品予潘姿伶部分之犯罪均屬不能證明。因公訴人認此部分與上開有罪部分，各屬連續犯裁判上1罪之關係，故不另為無罪之諭知。
、另證人乙○○曾於94年2月4日下午4時5分，在高雄縣路○鄉○○路66之2號前空地為警查獲，當場扣得第一級毒品海洛因毛重102公克，證人乙○○並於警詢陳述係於當日上午向被告所購買等語，嗣於本院結證則改稱係向「仁仔」購買，但非向被告購買等語。然此部分販賣第一級毒品海洛因之時間距前開被告販賣第一級毒品海洛因有罪部分之犯罪時間，相隔有7月餘，尚難認有連續犯裁判上1罪關係，故本院不予審究，併此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於94年8月初，在屏東縣竹田鄉西勢國小，免費提供潘姿伶價值1,000元之第二級毒品甲基安非他命。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯轉讓第二級毒品罪嫌，係以證人潘姿伶於警詢及偵查中之證述，資為論據。經查，證人潘姿伶於偵查中固結證稱被告於94年8月初曾無償給予價值約1千元之第二級毒品甲基安非他命等語(見偵1卷第139頁）。惟關於施用毒品者其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，已如前述。訊據被告既否認有轉讓第二級毒品予潘姿伶之事實，復未查扣任何證物或有其他積極證據足佐被告有無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予潘姿伶之情。被告此部分之犯罪即難以證明，自應為無罪之諭知。
三、原審以不能證明被告犯轉讓第二級毒品甲基安非他命罪，乃諭知被告此部分無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第
2條第1項、修正前去第56條、第51條第5款、刑法第59條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國96年12月27日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月27日
書記官楊茱宜附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1、2、6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表1：
┌──┬──────┬──────┬─────────────────────┐│編號│時間│電話號碼│談話內容譯文│├──┼──────┼──────┼─────────────────────┤││94年10月4日│吳清泉以08-8│吳：喂，我「 泉仔 」，剛才要跟你調「１錢」對│││下午4時24分│320561號電話│不對？６仟是不是？││││撥打甲○○09│陳：是。││││00000000號電│吳：給我商量一下，我現在只有５仟而已，兩天││1││話│後我補足給你，現在不夠錢。│││││陳：好啦！不要緊，都７仟，好的８仟。│││││吳：我知道，我是說再給我差個１仟好嗎？兩天│││││後下次一起給你好嗎？│││││陳：好啦，我現在不在家，你要過一小時再過來│││││。│││││吳：一小時後？│││││陳：我現在「南星」放鴿子。│││││吳：一小時後在「大廟」？│││││陳：「西勢」國小好嗎？│││││吳：「西勢」國小嗎？│││││陳：要不在「大廟」好了！│││││吳：好。││├──────┼──────┼─────────────────────┤││94年10月4日│吳清泉以0920│吳：喂！我到了。│││下午5時28分│334162號電話│陳：我剛要回去而已，你要在那邊等一下！││││撥打甲○○09│吳：多久？十多分嗎？││││00000000號電│陳：差不多半個小時。││││話│吳：還那麼久！│││││陳：你到旁邊逛一逛好嗎？│││││吳：？│├──┼──────┼──────┼─────────────────────┤││94年10月10日│吳清泉以0920│吳：喂！「逗陣」嗎？我「泉仔」，那個「半台│││下午4時46分│334162號電話│」多少？││││撥打甲○○09│陳：「半台」差不多快３萬！││││00000000號電│吳：好嗎？││2││話│陳：好，你過來。││├──────┼──────┼─────────────────────┤││94年10月10日│吳清泉以0920│吳：喂！「逗陣」，我們就過去，你不要再出去│││下午5時2分│334162號電話│了，等一下弄一包「鹹的」給我。││││撥打甲○○09│陳：好啦，從西勢那邊來。││││00000000號電│吳：我跟我朋友講３萬１，我賺２仟，講２萬９││││話│就好了。│││││陳：好啦。│└──┴──────┴──────┴─────────────────────┘附表2：
┌──┬──────┬──────┬─────────────────────┐│編號│時間│電話號碼│談話內容譯文│├──┼──────┼──────┼─────────────────────┤││94年9月20日│郎仔以08-706│郎仔：喂，我「郎仔」。│││上午8時10分│1058號電話撥│陳：是。││││打甲○○0935│郎仔：大仔，現在最少2千嗎？││││657877號電話│陳：對。││1│││郎仔：我朋友在問現在是否有「甜的」要拿「整│││││粒」的。│││││陳：要去那裡找，你要「2」嗎？│││││郎仔：對……我到再打電話給你。│││││陳：好。││├──────┼──────┼─────────────────────┤││94年9月20日│郎仔以08-706│郎仔：大仔，我「郎仔」到了。│││上午8時31分│1058號電話撥│陳：好。││││打甲○○0935│││││657877號電話││├──┼──────┼──────┼─────────────────────┤││94年10月21日│馮鎮光以0960│馮：大仔，我 鎮光仔 。│││下午9時57分│778207號電話│陳：是。││││撥打甲○○09│馮：現在「硬的」是否有「整台」的可以拿？││││00000000號電│陳：1台8萬，要的話我去追。││││話│馮：1台要賣8萬？││2│││陳：你問看看，再打電話給我。│││││馮：好啦，好啦。││├──────┼──────┼─────────────────────┤││94年10月21日│馮鎮光以0960│馮：喂，大仔「硬的」拿「2張」。│││下午11時45分│778207號電話│陳：現在我不在，我差不多1小時後到家。││││撥打甲○○09│馮：好。││││00000000號電│││││話││├──┼──────┼──────┼─────────────────────┤││94年10月22日│馮鎮光以0960│馮：大仔現在有嗎？│││下午6時54分│778207號電話│陳：有。││││撥打甲○○09│馮：那「硬的」先拿「1張」好嗎？││││00000000號電│陳：「1張」是要怎樣那個。││││話│馮：不然現在身上剩這樣而已呀。│││││陳：好啦。││├──────┼──────┼─────────────────────┤│3│94年10月22日│馮鎮光以0960│馮：大仔我到了。│││下午6時56分│778207號電話│陳：好啦，我馬上過去。││││撥打甲○○09│││││00000000號電│││││話│││├──────┼──────┼─────────────────────┤││94年10月22日│馮鎮光以0960│馮：大仔你出來了嗎？│││下午7時2分│778207號電話│陳：到了，到了。││││撥打甲○○09│││││00000000號電│││││話││├──┼──────┼──────┼─────────────────────┤││94年10月25日│「添仔」以09│「添仔」： 仁哥 你那裡現在有「硬的」嗎？│││下午9時56分│00000000號電│甲○○：多少？││││話撥打甲○○│‧││││0000000000號│‧││││電話│‧││├──────┼──────┼─────────────────────┤│4│94年10月25日│「添仔」以09│「添仔」：仁哥，我「添仔」。先用半錢啦。5│││下午11時44分│00000000號電│千啦。││││話撥打甲○○│甲○○：好啦。││││0000000000號│「添仔」：我們去西勢廟那裡。││││電話│甲○○：好啦。│││││「添仔」：啊？│││││甲○○：西勢國小。│││││「添仔」：西勢國小？│││││甲○○：你知道嗎？大廟上來那裡。│││││「添仔」：好，西勢國小，好。││├──────┼──────┼─────────────────────┤││94年10月25日│「添仔」以09│「添仔」：仁哥，我跟「木哥仔」在這啦，學校│││下午11時54分│00000000號電│前面。││││話撥打甲○○│甲○○：到了哦。││││0000000000號│「添仔」：對，跟「木哥仔」……││││電話│甲○○：哦，好、好。│└──┴──────┴──────┴─────────────────────┘