臺灣屏東地方法院109年度訴字第756號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第756號刑事判決

裁判日期：民國110年02月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第756號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告吳孟岱指定辯護人本院公設辯護人謝弘章被告 黃君 彥選任辯護人 張清雄 律師
曾本懿 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第3600號、109年度偵字第3926號、109年度偵緝字第316號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一編號1、附表二「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1、附表二「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年，沒收部分併執行之。
戊○○犯如附表一編號1「主文」欄所示之罪，處如附表一編號
1「主文」欄所示之刑及沒收。乙○○、戊○○被訴如附表一編號2部分均無罪。
事實
一、乙○○、戊○○均明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品， 硝西泮 則為同條項第4款所列管之第四級毒品，未經許可，不得非法販賣，其2人竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之犯意，於附表一編號1所示時間、地點，以附表一編號1所示方式，販賣附表一編號1所示價格、含有4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、硝西泮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）5包予丙○○1次。
二、乙○○復基於與戊○○（戊○○就犯罪事實欄二部分，未據檢察官起訴）共同意圖營利販賣而持有第三級、第四級毒品之犯意，由戊○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載乙○○，於附表二所示時間、地點，由乙○○下車以附表二所示方式取得該附表所示毒品咖啡包55包而持有之，並伺機販賣以牟利，惟其未及對外求售或供買方看貨、議價，乙○○即為執行巡邏勤務之員警查獲，戊○○見乙○○遭查獲，隨即駕車離去。
三、嗣經員警於民國109年4月4日執行巡邏勤務時盤查丙○○，丙○○證稱毒品上游為乙○○、戊○○，員警於109年4月9日查獲乙○○，並扣得毒品咖啡包55包，始悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、被告乙○○及其辯護人爭執證人丙○○於警詢證述之證據能力；被告戊○○及其辯護人爭執證人乙○○於警詢證述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人丙○○、乙○○於警詢中所為之證述，不符刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情事，依前開規定，證人丙○○警詢中證述就證明被告乙○○有罪部分；證人乙○○警詢中證述就證明被告戊○○有罪部分，自不具證據能力，惟仍能作為彈劾證據使用，合先敘明。
二、被告戊○○及其辯護人爭執證人乙○○於偵查證述之證據能力：
按偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。本判決所引證人乙○○於偵訊時經檢察官以證人身分訊問之筆錄內容，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，就涉及共同被告戊○○之部分，業經具結，且該次訊問前後，均有律師陪同。又觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」。再證人乙○○於審理時，業經傳喚到庭行交互詰問，已賦予被告戊○○及其辯護人對質、詰問之機會，補正未經對質詰問之瑕疵；本院審酌證人乙○○供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，此部分證述自得採為認定被告戊○○有罪之證據，是被告戊○○及其辯護人均主張證人乙○○偵查中之證述無證據能力云云，自不可採。
三、其餘供述證據之證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件下列所引被告乙○○、戊○○以外之人於審判外之陳述（除理由欄甲、壹、一、二部分外），檢察官、被告2人及渠等辯護人於本院準備程序中均表示無意見，同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
四、本案非供述證據之證據能力：其餘本件所憑認定被告2人犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告乙○○部分：
⒈附表一編號1、附表二所示犯罪事實，業據被告乙○○於偵
查、本院審理時坦承不諱（偵一卷第46頁至第47頁、第97頁、第156頁至第157頁，本院一卷第113頁至第122頁，本院二卷第149頁至第196頁），核與附表一編號1「證據出處」欄所示證人於偵查、本院審理之證述大致相符，且有附表一編號1、附表二「證據出處」欄所示證據在卷可憑，足證被告乙○○任意性自白與事實相符，堪以採信。
⒉邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品。且毒品
非法交易向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，倘非有利可圖，被告乙○○絕無平白甘冒被查緝重罰之風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第三級、第四級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告乙○○實無甘冒重罪風險而將毒品咖啡包販賣予證人丙○○之理。況且，被告乙○○於偵查時自承：我是受僱販賣毒品，每個月薪水新臺幣（下同）5萬元等語（偵一卷第37頁），顯見被告乙○○有營利之意圖甚明。
⒊綜上，本案附表一編號1、附表二部分事證明確，被告乙○○此部分犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
㈡被告戊○○部分：
訊據被告戊○○就附表一編號1部分，並不否認證人丙○○有於109年4月4日6時許前不詳時間，以「微信」通訊軟體（使用者名稱：「上善若水」）與使用者名稱「寶雅生活屏東館」之人聯繫，約妥交易毒品咖啡包事宜，證人丙○○於同日6時許，抵達屏東縣○○市○○街○○○○號全家超商（下稱全家超商），進入停在全家超商旁、車牌號碼0000-0
0號自用小客車後座，而證人乙○○坐在自用小客車副駕駛座，交付數量不詳之毒品咖啡包予證人丙○○，並收受證人丙○○所交付之數量不詳價金等事實，惟矢口否認有何如附表一編號1所示販賣第三級、第四級毒品犯行，辯稱：附表一編號1部分，我不知道微信通訊軟體使用者名稱「寶雅生活屏東館」是何人使用的帳號，我無法確定當天有沒有載乙○○去全家超商，我印象中我沒有載乙○○去全家超商，我當天早上有跟我父親去高雄做工程云云，惟查：
⒈證人丙○○有於109年4月4日6時許前不詳時間，以微信
通訊軟體（使用者名稱：「上善若水」）與使用者名稱「寶雅生活屏東館」之人聯繫，約妥交易毒品咖啡包事宜，證人丙○○於同日6時許，抵達全家超商前，進入車牌號碼0000-00號自用小客車後座，而證人乙○○坐在副駕駛座，交付數量不詳之毒品咖啡包予證人丙○○，並收受證人丙○○所交付之數量不詳價金等事實，為被告戊○○所不否認，核與證人丙○○、乙○○於偵查、本院審理之證述大致相符（偵一卷第17頁至第19頁、第95頁至第97頁、第155頁至第156頁，偵二卷第97頁至第99頁，本院二卷第16頁至第22頁、第
152頁至第166頁），且有證人丙○○持用手機微信對話紀錄截圖翻拍照片11紙、全家超商監視器畫面截圖4紙在卷可憑（警二卷第51頁至第58頁），此部分事實首堪認定。
⒉就該次交易之毒品咖啡包種類、數量、價金為何：
①證人丙○○於本院審理時證稱：附表一編號1那次交易，我
是拿錢給副駕駛座的人，毒品咖啡包也是副駕駛座的人拿給我，我確定是交易5包毒品咖啡包，交易價格是2千元等語（本院二卷第18頁至第19頁、第32頁至第34頁）；而證人乙○○於本院審理時證稱：我承認附表一編號1部分犯行，那次交易是我拿毒品咖啡包給丙○○，並跟丙○○收錢，賣毒品的2千元放在車上等語（本院一卷第115頁至第117頁，本院二卷第153頁、第160頁）。既然證人丙○○、乙○○係親手交付毒品、價金予對方之人，自屬其2人對該次交易價金、毒品咖啡包數量最為清楚。又證人丙○○證述其有向證人乙○○購買毒品咖啡包、證人乙○○證述有販賣毒品咖啡包予證人丙○○，對證人丙○○、乙○○而言，均係不利於己之證述，衡情證人2人並無故設虛詞，陷己入罪之可能，且其2人就毒品咖啡包數量為5包、交易價金為2千元乙節之證述互核一致，堪信為真。附表一編號1所示交易，所交易之毒品咖啡包為5包、價金為2千元乙節，堪以認定。
②證人丙○○證稱：（警一卷第58頁至第61頁所示乙○○遭查
獲的毒品咖啡包照片，跟你4月4日買的咖啡包是否一樣？）跟早上的一樣，彩色的部分一樣等語（本院二卷第35頁），核與證人乙○○證稱：毒品咖啡包的包裝上有1隻彩色的鬼的圖案等語相符（偵一卷第156頁）。又證人乙○○上開遭扣案之毒品咖啡包每包均含有第三級毒品成分，其中31包含有第四級毒品成分等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告可憑（本院二卷第23
3頁至第303頁），堪認證人丙○○、乙○○該次交易之毒品咖啡包含有第三級、第四級毒品成分乙節為真。
⒊該次交易是被告戊○○駕車搭載證人乙○○前往交易：
①證人乙○○證稱：戊○○要我跟他一起賣毒品，我們會開車
去交易地點，我們開黑色TOYOTA，我是坐戊○○開的車，附表一編號1那次是由戊○○開車等語（偵一卷第155頁至第
156頁，本院一卷第117頁，本院二卷第153頁），衡以證人乙○○、被告戊○○均稱：彼此為朋友關係，沒有仇恨等語（偵二卷第60頁，本院二卷第161頁），可見被告戊○○與證人乙○○並無怨隙，證人乙○○當無甘冒偽證重罪風險，刻意虛捏與己相處融洽之友人與其共同販賣毒品咖啡包之情節，而故入其友人於罪之理。又核其證述內容，並無誇大或顯然偏離常情之處，衡以證人乙○○作證之整體過程，足使本院確信其證述可信。
②而證人丙○○於偵查時證稱：我對戊○○有印象，他是附表
一編號1毒品交易時開車的人等語（偵二卷第99頁），其復於審理時證稱：附表一編號1交易時光線比較亮，我看得比較清楚，坐在駕駛座的人是現在在庭上的戊○○，身形看起來就是戊○○，而坐副駕駛座的人是乙○○，駕駛座的人比較瘦小，副駕駛座的人比較壯、黑、高，副駕駛座的人長得像原住民，坐在駕駛座的人頭形讓我印象深刻，我從後座看過去，戊○○的髮型跟當初一模一樣（本院二卷第16頁至第19頁、第22頁）。況被告戊○○、證人丙○○均稱不認識對方，沒有恩怨仇恨等語（偵二卷第60頁，本院二卷第34頁），證人丙○○應無特意誣陷被告戊○○致己亦受偽證罪嫌追訴處罰風險之必要，其證詞應為信實。況證人丙○○自陳有向證人乙○○、被告戊○○購買毒品咖啡包，涉嫌持有或施用第三級、第四級毒品，而持有第三級、第四級毒品（未逾量）、施用第三級、第四級毒品，均屬行政罰而非刑事罰範疇，另證人丙○○於109年4月4日採尿時起回溯120小時內不詳時間施用毒品咖啡包，涉嫌施用第二級毒品罪嫌部分，亦早於109年4月29日（即本案起訴前）經臺灣屏東地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第644號為不起訴處分（本院一卷第95頁至第96頁）；證人丙○○另案轉讓愷他命香菸予 張品宣 之犯行，雖經臺灣屏東地方檢察署檢察官以109年度偵字第3299號起訴，惟丙○○此部分犯行與本案附表一編號1部分無關，檢察官起訴丙○○涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌，並無毒品危害防制條例減刑規定適用之餘地，故證人丙○○自無為求毒品危害防制條例減刑規定，刻意誣攀被告戊○○為其毒品來源之動機，其證述又與證人乙○○所述相符，堪以採信。
③被告戊○○自陳：我在屏東的交通工具是乙○○借我的黑色
TOYOTA汽車，我開那台車只有載過乙○○，沒有載過他人，我在車上不是用手機就是打電話，我不知道乙○○在做什麼等語（偵二卷第35頁至第37頁、第41頁）；（檢察官問：乙○○證稱附表一編號1你有開車載他去全家超商並跟某人交易毒品咖啡包，買的人到了就上你的車後座交易，有無此事？）我不知道他們在做什麼等語（偵一卷第157頁）；我很常跟乙○○出去，通常我跟乙○○出去都是我開車，我不確定附表一編號1有沒有跟乙○○一起出去，我跟乙○○出去時，有時候會有要找乙○○的人上車，我不會問乙○○為何會有第三人上車，乙○○有時會臨時講有第三人要到車上來，乙○○在車上臨時指路叫我開去目的地（本院一卷第40頁至第41頁）。觀諸被告戊○○上開供述，其原先並不否認附表一編號1所示時間，有載證人乙○○前往附表一編號1所示交易地點，惟其嗣後又翻異其詞，改稱不確定附表一編號
1所示時間有沒有在毒品交易地點云云，前後所辯自相矛盾，已顯可疑。而被告戊○○無法肯定自己於附表一編號1所示時間、地點不在交易毒品現場乙節，堪以認定。
④勾稽被告戊○○、證人乙○○上開所述， 就渠 等一同出門時
，係駕駛1台黑色TOYOTA，通常都是被告戊○○開車等習慣互核相符。證人丙○○、乙○○又均指證被告戊○○即為附表一編號1該次毒品交易時開車搭載證人乙○○到場、坐在駕駛座之人乙節，符合被告戊○○、證人乙○○開車出門之習慣。則附表一編號1該次毒品交易，確係由被告戊○○駕駛黑色TOYOTA汽車搭載證人乙○○到場交易乙節，堪以認定。
⑤被告戊○○雖一再辯稱：109年4月4日9時30分許，我持
用之手機門號基地台位置在高雄市○○區○○路○○○號，因為我跟我父親丁○○在各工地施作消防水電工程，我需要在
8時前抵達指定工地集合，大約6時許就要起床出門，故不可能於6時許至全家超商交易毒品云云。觀諸被告戊○○持用、證人丁○○申請、門號0000000000號手機門號，於109年4月4日9時30分許，基地台位置出現於高雄市○○區○○路○○○號乙節，有臺灣之星資料查詢結果1份可憑（偵二卷第105頁、第111頁），此部分事實首堪認定。惟證人丁○○證稱：有時候戊○○會跟我一起做消防工程，有時候工作比較少我就會叫戊○○自己去做，109年4月4日我印象中是去掃墓，（後改稱）是去掃墓或是去工作我不能確定，做工作我都叫戊○○8點到，但有時候戊○○會賴床，也有看過戊○○12點出現，我不敢確定戊○○的時間，如果戊○○跟我一起做工程通常都9點10點到，如果戊○○自己做可能會賴床，哪一天去那裡做工程我沒有做紀錄等語（本院二卷第100頁至第104頁）。證人丁○○自陳其就做工程之日期、地點未予紀錄，無法確定被告戊○○109年4月4日有無做工程、是獨自做工程或跟證人丁○○一同做工程、在何處做工程、幾點上工，又觀諸證人丁○○為被告戊○○父親，血緣至親，且為被告戊○○之辯護人聲請傳喚之友性證人，當無刻意為不實且不利被告戊○○證述之理，證人丁○○此部分所述當屬可採。其既然無法確定被告戊○○109年4月4日有無做工程、在何處做工程、幾點上工，自無法憑證人丁○○上開證述，遽認被告戊○○有不在場之證明。再者，全家超商武成店與高雄市大樹區距離非遠，9時30分許基地台位置出現於高雄市大樹區，亦不代表當日6時許不可能出現於全家超商武成店。綜上，上開基地台位置資料及證人丁○○之證述，均無法證明被告109年4月4日6時許，不在全家超商武成店。被告戊○○有在毒品交易現場等情，更徵明確。
⒋被告戊○○對於證人乙○○、丙○○在車上交易毒品之舉，難以諉為不知：
販賣第三級、第四級毒品事涉重罪，無論是販毒者、購毒者，均會極力避免交易過程遭與交易無關之人發現，毒品交易雙方絕無可能在不相干之人面前大剌剌交付毒品、價金之可能。附表一編號1該次交易，交易地點係黑色TOYOTA車上，被告戊○○位於駕駛座，由位於副駕駛座之證人乙○○與位於後座之證人丙○○進行交易已認定如上。而自用小客車車內空間非大，被告戊○○對於證人乙○○、丙○○在車內之任何談話、舉止難以諉為不知。若被告戊○○不知證人乙○○、丙○○要交易毒品，證人乙○○、丙○○絕無在被告戊○○面前交付毒品、價金之可能。
⒌附表一編號1所示交易，係由被告戊○○使用「寶雅生活屏東館」微信帳號與證人丙○○磋商交易毒品事宜：
證人乙○○證稱：附表一編號1所示交易，是戊○○跟丙○○接洽並約定交易毒品時間、地點，我跟戊○○一起住在屏東東山河，戊○○跟丙○○接洽時我在旁邊，我有聽到，我跟戊○○是共用1支工作手機販毒，我109年4月9日被抓時，工作機在戊○○身上，戊○○跑掉時帶走工作機，工作機幾乎都在戊○○那邊，我不知道工作機門號多少，也不知道是誰申請的手機，我從高雄來屏東時就看到戊○○拿工作機了等語（本院二卷第153頁至第154頁、第163頁至第16
5頁）。而觀諸證人乙○○於109年4月9日遭員警查獲時，確實未扣得任何行動電話乙節，有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據1份可憑（警一卷第12頁至第14頁），亦徵證人乙○○所述「工作機通常由被告戊○○攜帶」等語非虛，足證證人乙○○上開證述為真。是附表一編號1該次交易，係由被告戊○○使用「寶雅生活屏東館」微信帳號與證人丙○○磋商交易毒品事宜，堪以認定。
⒍被告乙○○、戊○○販毒模式：
①證人乙○○、被告戊○○係以微信「寶雅生活屏東館」帳號
聯絡販賣毒品咖啡包事宜，證人乙○○、被告戊○○都一同駕駛黑色TOYOTA汽車前往交易毒品：
⑴證人乙○○證稱：我跟戊○○共用1支工作手機，要買毒品
的顧客都是打電話、用微信跟我們聯絡，我們的微信使用者名稱是「寶雅生活屏東館」，我跟戊○○會開1台TOYOTA載彼此去交易地點等語（偵一卷第156頁，本院二卷第153頁至第156頁）。
⑵證人丙○○證稱：附表一編號1所示毒品交易，我用微信跟
毒品賣家聯絡，毒品賣家的微信使用者名稱是「寶雅生活屏東館」，我會知道寶雅生活屏東館的聯絡方式，是因為甲○○把毒品賣家聯絡資料給我，毒品賣家開黑色車輛，駕駛是戊○○、副駕駛是乙○○等語（本院二卷第16頁至第19頁）。
⑶證人甲○○證稱：我之前有跟微信使用者名稱「寶雅生活屏
東館」之人購買過毒品，丙○○會知道可以向「寶雅生活屏東館」購買毒品，是我告訴他的，我之前購買時對方是開1輛黑色TOYOTA，我也是上車跟對方交易，對方就是乙○○、戊○○等語（本院二卷第168頁至第171頁），而證人甲○○與證人乙○○、被告戊○○並不相識，其亦無因向「寶雅生活屏東館」購買毒品咖啡包受到刑事偵查或追訴乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，故其並無任何因仇恨、減刑誘因等因素誣指被告戊○○之動機，其上開證述應為可採。
⑷觀諸證人乙○○、甲○○、丙○○上開證述就證人乙○○、
被告戊○○係以微信「寶雅生活屏東館」帳號聯絡販賣毒品咖啡包事宜，證人乙○○、被告戊○○都一同駕駛黑色TOYOTA汽車前往交易毒品等細節互核均屬相符。證人乙○○、丙○○、甲○○均無誣指被告戊○○動機已如上述。綜上，證人乙○○、被告戊○○係以微信「寶雅生活屏東館」微信帳號聯絡販賣毒品咖啡包事宜，證人乙○○、被告戊○○都一同駕駛黑色TOYOTA汽車前往交易毒品等情，堪信為真。
②被告戊○○、證人乙○○係基於對共同販毒計畫之認識，於密接時間均從高雄搬至屏東一同暫住：
⑴被告戊○○自陳：我是高雄人，我是109年3月9日至109
年4月9日間不詳時間下來屏東，乙○○會來我租屋處跟我一起住等語（本院一卷第42頁），核與證人乙○○證稱：我戶籍在高雄市，我會到屏東是因為戊○○約我來賣毒品咖啡包，我從109年3月中開始做，我跟戊○○一起住在屏東東山河等語相符（偵一卷第37頁、第156頁，本院二卷第154頁）。被告戊○○、證人乙○○均係於109年3月自高雄至屏東租屋處一同居住乙節，堪以認定。
⑵證人乙○○證稱：戊○○是老闆，我受戊○○的聘僱，1個
月薪水5萬元，我有領過薪水，戊○○有給我2萬元至3萬元，我認為我跟戊○○是一起販賣毒品，我不知道我跟戊○○在屏東的租屋處是誰承租的，不知道房租跟水電費是誰付的，我不知道戊○○載我去賣毒品的那台黑色TOYOTA汽車是誰的，我不知道我跟戊○○要補貨時，是誰把毒品咖啡包放在附表二所示地點停放的機車裡面，我不知道那台機車是誰的，我來屏東就有看到戊○○拿註冊微信「寶雅生活屏東館」帳號的那支工作機，我不知道手機門號是幾號，也不知道是誰申請的門號，我不知道微信「寶雅生活屏東館」的帳號是誰註冊的，我來屏東的時候就有這個帳號了，戊○○有給我看黑色、彩色包裝的毒品咖啡包，戊○○找我去販賣毒品咖啡包時，他都安排好了等語（本院一卷第116頁，本院二卷第155頁至第156頁、第160頁至第166頁）。而被告戊○○自陳：屏東租屋處是我朋友「益林（音譯）」幫我租的，「益林」住在左營，是水電工，房租1萬8千元，我請「益林」幫我拿給房東，因為我沒有固定工作怕房東不租屋給我，才託「益林」幫我租房子，我的租屋處還有乙○○住等語（偵二卷第35頁至第39頁）。 自渠 等上開證述相互勾稽，證人乙○○不知道租屋處承租人何人，不知道房租何人支付，與被告戊○○自陳租屋處是其實際承租，房租亦由其實際支付等細節不謀而合。既然屏東東山河係由被告戊○○實際承租，工作機由被告戊○○實際支配，亦徵被告乙○○所述「我跟戊○○一起販賣毒品，戊○○是老闆，戊○○有給我薪水，戊○○找我來販賣毒品咖啡包時，他都安排好了」等語非虛。倘若證人乙○○、被告戊○○非基於對共同販毒計畫有所共識，何以證人乙○○、被告戊○○會於如此接近之時間，均從高雄搬到屏東一同暫住？③被告戊○○、證人乙○○之毒品咖啡包存量不足時，渠等會
一同前往附表二所示地點，自停放於該處之機車坐墊下置物箱，取得毒品咖啡包：
⑴證人乙○○證稱：我們販毒的模式是販賣前我們先去附表二
所示地點停放的機車拿毒品，附表二那次，我要拿毒品咖啡包回車上補貨，是戊○○帶我去附表二所示地點，戊○○知道我要去拿毒品咖啡包，警察查獲我時，戊○○跑走了等語（偵一卷第157頁，本院二卷第156頁至第157頁、第162頁）。而被告戊○○則稱：附表二那次，乙○○叫我跟他去拿東西，我不知道乙○○要拿什麼東西，警察喊「趴下」時，我以為是有仇家來找乙○○尋仇，我以前被打過，才沒有等乙○○就開車離開等語（本院一卷第41頁至第42頁、第10
4頁）。 勾稽渠 等上開所述，附表二所示時間，被告戊○○有駕駛車輛搭載證人乙○○前往附表二所示地點，證人乙○○下車拿取毒品咖啡包，未即拿回車上放置即遭警方查獲乙節，堪以認定。
⑵販賣第三級、第四級毒品事涉重罪，行為人必當盡力阻絕無
關第三人知悉或刺探犯罪過程之可能性，以免事跡敗露。證人乙○○為避免遭檢警查緝，必須確保販賣毒品過程萬無一失，所找尋一同取得毒品來源之夥伴應具備一定信賴關係，一同前往取得毒品之人對犯罪內容應知之甚稔，否則證人乙○○無法避免將該批毒品咖啡包拿上車後，與負責駕駛之被告戊○○發生嚴重爭執，或向司法單位通風報信以求自保之可能，殊難想像證人乙○○以欺瞞被告戊○○之方式使戊○○駕駛汽車前往附表二所示地點，使證人乙○○己身暴露於高度風險之中。又觀諸證人乙○○當日遭警查獲持有毒品咖啡包數量為55包，此有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可憑（警一卷第12頁至第14頁），證人乙○○持有之毒品咖啡包數量非少，若攜帶上車，在狹小之車內空間被同在車內之人發現之可能極高。而被告戊○○又自陳其於108年間有施用第三級毒品前科（本院一卷第103頁），故被告戊○○對證人乙○○所持有之物為毒品咖啡包乙節難以諉為不知。是被告戊○○知悉證人乙○○是下車拿取毒品，仍駕車搭載證人乙○○前往拿取毒品乙節，堪以認定。
⑶綜上，被告戊○○客觀上有搭載證人乙○○至附表二所示地
點取貨，且被告戊○○知悉證人乙○○要拿上車之物品為毒品咖啡包，更證證人乙○○證稱其與戊○○販毒模式就是販賣前去機車坐墊下置物箱拿取毒品咖啡包等語可採。被告戊○○上開辯稱：不知道乙○○要拿什麼東西云云，尚難採信。
④證人乙○○於附表二所示時地遭警查獲後，被告戊○○立即
將黑色TOYOTA汽車駛離現場停放於高雄，並退租屏東租屋處：
⑴被告戊○○自陳：有人喊趴下，我以為是乙○○的仇人，我
怕遭殃，我不知道會發生什麼事情，但我有聯絡乙○○的女朋友，請他聯絡看看等語（偵二卷第62頁）。倘若被告戊○○認為證人乙○○遭壓制情況危急，其駕車離開緝獲現場後，何以事後全未親自與證人乙○○聯絡，確認其人身安全？為何事後未向證人乙○○提出質疑、追問乙○○當日為何會遭壓制？被告戊○○若認證人乙○○遭仇家尋仇，其身為乙○○好友，竟全未試圖以報警或其他任何方式幫助乙○○脫離險境或確認其是否安好，顯不合理。可徵被告戊○○主觀上知悉其與證人乙○○是前往附表二所示地點拿取毒品咖啡包，有人喊「趴下」時，被告戊○○擔心事跡敗露，才不顧證人乙○○逕自離開現場。
⑵被告戊○○自陳：乙○○下車後將手機留在車上，我駛離後
乙○○的手機響了，我接起來，是1個女子，我以為是乙○○女朋友，這個女子叫我把車開到高雄市中都磚窯廠，這個女子叫我把車鑰匙放車上就好，我停車時沒看到任何人，離開時也沒鎖車門，我開過去後再回屏東市租屋處拿東西就不住了，我就回高雄戶籍地，再請「益林」幫我退租，因為我還沒找到適合的工作，又發生乙○○被人壓制這種奇怪的事情，我就退租回戶籍地等語（偵一卷第158頁，偵二卷第39頁，本院一卷第104頁至第105頁）。而汽車係價值高昂之動產，衡情一般人不會在不清楚對方何人、不清楚交付原因之情形下，逕交付汽車予不認識之人，縱要交付汽車予不認識之人，亦應會在現場等待交付對象抵達，以明對方身分，排除動產交付之風險。被告戊○○捨此不為，反自陳其將汽車依照不詳之人指示停放於不詳之人指定地點，並將車鑰匙放在車上，未鎖車門，未等待交付對象抵達逕自離去，等於該部汽車完全脫離被告戊○○掌控而可能落入任何路過之人之掌控，顯與常情嚴重相悖。而被告戊○○自陳會從高雄到屏東租房子，是因為要來屏東工作，在109年4月9日後，還沒找到適合的工作就將房屋退租等語（本院一卷第42頁、第105頁），被告戊○○所陳來屏東租屋之目的即找工作尚未達成，其卻因證人乙○○遭人壓制逕行退租房屋，似亦與常情不符。綜上，若非被告戊○○係與證人乙○○一同販毒，被告戊○○怎會於109年4月9日見證人乙○○遭壓制後，急於將其與證人乙○○經常共同駕駛之汽車駛至外縣市放置、急於退租其與證人乙○○在屏東之共同租屋處？被告戊○○上開舉動更徵被告戊○○擔心其與證人乙○○販毒之事遭查獲甚明。
⑤小結：
綜上，被告戊○○、證人乙○○係基於對共同販毒計畫之認識，同時自高雄來屏東租屋，租屋處、販毒工作機均由被告戊○○安排、準備，由被告戊○○發放販毒薪水予證人乙○○，其2人販毒模式係以微信「寶雅生活屏東館」帳號與買家磋商毒品交易事宜，共同駕駛黑色TOYOTA車輛，由買家上車交易毒品，如毒品咖啡包存量不足，渠等會一同前往附表二所示地點，自機車坐墊下置物箱取得毒品咖啡包，被告戊○○見證人乙○○遭壓制，擔心犯行曝光，才將黑色TOYOTA汽車開至高雄放置，並退租屏東租屋處回高雄居住等情，均堪認定。由渠等販毒模式，更證附表一編號1所示交易，被告戊○○、證人乙○○係基於共同販毒計畫，販賣毒品咖啡包予證人丙○○無訛。
⒎舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之
關係外，茍無任何利益可圖，被告戊○○實無甘冒重罪風險，與證人乙○○一同施行販毒計畫，將毒品咖啡包販賣予附表一編號1所示之人之理已如上述（即理由欄甲、貳、一、㈠⒉部分）。本案並無證據足以證明被告戊○○係基於非圖利本意，是其販賣毒品係基於圖利之本意乙節，自堪認定。
⒏被告戊○○辯稱均不能遽採：
①被告戊○○之辯護人雖迭以：證人丙○○、乙○○2人證述
前後矛盾，證人丙○○曾稱「附表一編號1買了毒品咖啡包10包，（後改稱）5包，我是用微信跟寶雅生活屏東館買毒品」，證人乙○○曾稱：「看到對方拿幾千塊鈔票給戊○○，錢跟毒品都是戊○○拿給買家的，（後改稱）是我向買家收錢並交付毒品，要買毒品的人會打facetime過來」等語，互相矛盾。
②然證人丙○○於109年12月2日審理庭作證時，距離本案案
發時間已近8月，或係出於不察、或係因時間過久記憶趨於模糊，證人丙○○雖於109年12月2日作證時一度稱附表一編號1購買毒品咖啡包10包，惟經本院當庭向證人丙○○提示其偵訊筆錄向其確認，證人丙○○表示：我確定是5包2千元，提示筆錄讓我看我比較能回想，我現在回想是彩色咖啡包5包2千元（本院二卷第32頁至第36頁），且證人丙○○嗣後未再翻異其詞，而證人乙○○亦稱附表一編號1係販賣毒品咖啡包5包2千元，其2人證述互核相符，堪以採信。證人丙○○既於本院提示先前筆錄後確認毒品數量、價格，不能以證人丙○○事發8月後作證時就購買之毒品咖啡包包數曾有些微出入（且於同一次審理程序已確認包數為5包），全盤推翻證人丙○○證述之憑信性。
③而證人乙○○部分，其於109年4月10日曾稱附表一編號1
所示交易，係由被告戊○○收錢，並交付毒品咖啡包予證人丙○○等語，而其嗣後始終證稱：「是我將毒品咖啡包拿給丙○○，丙○○把錢給我」等語，且直至言詞辯論終結時歷次詢問均未改變說詞。證人乙○○之證詞雖曾有出入，但本院綜合其他供述、非供述證據加以勾稽，認證人乙○○稱「由其收錢、交付毒品」等語可採之原因已如上述，非謂證人之證詞一有瑕疵，則證人之歷次證述均需全盤否定，全然不可採為判決之基礎。
④而證人乙○○雖稱曾用微信以外其他通訊軟體販賣毒品，惟
邏輯上並無販賣毒品只能用1種通訊軟體之必然，證人乙○○上開證詞僅表示「有在用FACETIME販賣毒品」，不代表「有用FACETIME就絕對沒有在使用微信」甚明。
⑤被告戊○○之辯護人雖認附表一編號1所販賣之咖啡包是否
含毒品成分有所疑義。惟經本院提示證人乙○○扣案彩色毒品咖啡包照片予證人丙○○觀看，證人丙○○證稱與其附表一編號1購買之毒品咖啡包外包裝相同，而該扣案毒品咖啡包均檢出第三級毒品成分，其中31包檢出第四級毒品成分已如上述。且被告丙○○109年4月4日經警採尿送驗，呈第三級毒品陽性反應等情，有臺灣屏東地方檢察署109年度毒偵字第644號不起訴處分書、屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告可憑（警三卷第52頁，本院一卷第95頁至第96頁、第183頁），足證附表一編號1所販賣之咖啡包含第三級毒品成分，其中31包檢出第四級毒品成分甚明。如該咖啡包不含毒品成分，為何「寶雅生活屏東館」須以「進口牌洗面乳、七彩四物飲、 巴寶莉 四物飲」等暗語代稱商品（他卷第121頁至第
123頁）？為何需將咖啡包藏放於附表二所示地點之機車坐墊置物箱內？為何5小包彩色咖啡包即價值2千元？故辯護人此部分辯護難以遽採。
⒐綜上，被告戊○○上開所辯均屬卸責之詞，不可採信。本件
事證明確，被告戊○○上開犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠論罪：
⒈新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。次查，被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項業於109年1月15日經總統公布修正，並自109年7月15日起生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。且修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經綜合比較法定刑、法定減刑原因等一切情形，以修正前之規定對被告2人較為有利，應依刑法第
2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定論處。
⒉刑法正犯與幫助犯之區別係以主觀之犯意及客觀之犯行為標
準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實其中之部分行為。舉凡參與買賣之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為（最高法院107年度台上字第43號判決意旨參照）。被告戊○○如附表一編號1所示聯絡毒品買賣之行為，係從事構成要件之行為，且被告
2人係共同實行販毒計畫，渠等均係以自己犯罪之意思參與犯罪，故被告戊○○就附表一編號1部分，係正犯無訛。⒊按區別「販賣未遂」與「意圖販賣而持有」，其判斷標準即
在於：前者係指非以營利販賣之意圖而販入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起販賣營利之意圖，著手於販賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；後者則指非以營利販賣之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起販賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。至如何認定行為人持有毒品具有「營利」之販賣意圖與否，因其營利販賣之目的無非係為散佈毒品，造成毒品氾濫之危險。原則上可由：行為人透露出主觀意思即為販賣而持有，並斟酌其他具體事證及個案實際情節綜合判斷之（最高法院109年度台上字第915號判決意旨參照）。查被告乙○○持有如附表二所示毒品咖啡包，其陳稱：我不知道是誰把毒品咖啡包放在機車裡面等語（本院二卷第162頁），是被告乙○○取得毒品之方式不詳。而其持有之毒品咖啡包55包數量非少，又已分裝完畢，每包毛重為4.7公克至
12.5公克不等，此有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院110年1月5日高醫附科字第0000000000號函暨檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告可憑（本院二卷第231頁至第303頁）。被告乙○○自陳：還沒有聯絡賣家等語（本院一卷第116頁），本案又無證據證明被告乙○○已對外求售或供買方看貨、議價等著手行為，是認被告乙○○附表二所示犯行，應依毒品危害防制條例第5條第3項、第4項規定論處。
⒋是核被告乙○○、戊○○附表一編號1所為，係犯修正前毒
品危害防制條例第4條第3項、第4項販賣第三級、第四級毒品罪；被告乙○○附表二所為，係犯毒品危害防制條例第
5條第3項、第4項意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪。前開販賣、意圖販賣而持有第三級、第四級毒品行為前持有第三級、第四級毒品之數量，無積極證據顯示已達純質淨重20公克以上（依被告2人行為時毒品危害防制條例規定，純質淨重20公克以上方係刑事法處罰範疇），故其於販賣、意圖販賣而持有前持有第三級、第四級毒品之行為，自不構成犯罪，附此敘明。被告2人如附表一編號1所示犯行，以一行為同時觸犯販賣第三級、第四級毒品罪；被告乙○○如附表二所示犯行，以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪，均依刑法第55條規定，附表一編號1部分從一重之販賣第三級毒品罪；附表二部分從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。
⒌被告2人就附表一編號1、附表二部分，有犯意聯絡、行為
分擔，應論以共同正犯（被告戊○○附表二部分未據起訴，附此敘明）。
⒍被告乙○○所犯1次販賣第三級毒品犯行、1次意圖販賣而
持有第三級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕：
⒈被告乙○○本案犯行均為累犯：
按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。查被告乙○○前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第2931號判決處應執行有期徒刑4月確定，於107年6月25日徒刑執行完畢乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告乙○○於上開徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號刑事判決意旨參照），而被告乙○○本案犯罪情節，均無上開解釋所指罪刑不相當之情事，均依上揭規定加重其刑。
⒉被告乙○○本案犯行均依修正前毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告乙○○於偵查及本院審理時均坦承附表一編號1、附表二所示犯行已如前述，是均依該條規定減輕其刑。
⒊被告乙○○本案犯行均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。該項所稱「因而查獲」，自係指被告供出其上游毒品來源者或共同犯罪人的具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別的特徵，使偵查犯罪之公務員，因而對之發動偵查，並查得該上游毒品人者的犯罪已足。至於調、偵查、蒐集所得之證據，是否已達足以「證明」嫌疑人犯罪，則非所問，縱然證據猶嫌不足，而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法院107年度台上字第18
1號刑事判決意旨參照）；「因而查獲其他正犯與共犯」，指查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（最高法院108年度台上字第1183號判決意旨參照）。就本案有無因被告乙○○供出共同正犯為被告戊○○而查獲乙節，業經本院電詢屏東縣政府警察局屏東分局，其覆稱「109年4月9日逮捕乙○○時，戊○○駕車逃逸，當時警方並不知曉駕車之人是戊○○，是乙○○供出駕駛為戊○○後，本分局才繼續追查」，此有本院公務電話紀錄1份可憑（本院一卷第339頁）。是被告乙○○供出被告戊○○身分前，偵查犯罪之公務員尚不知曉被告戊○○有與被告乙○○共同實行販毒計畫之情。檢察官依據被告乙○○供述，追查被告戊○○犯行，並於本案一併起訴被告戊○○附表一編號
1部分犯行，是被告乙○○就附表一編號1部分，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用甚明。而附表二部分，被告乙○○亦有供述被告戊○○一同前往附表二所示地點拿取毒品咖啡包，惟就被告戊○○此部分犯行，未見檢察官一併於本案起訴、另行起訴、或為不起訴處分，此部分雖有待檢察官進一步追查，惟要難因此謂被告乙○○無同條例第17條第1項規定之適用。此外，屏東縣政府警察局屏東分局經本院函詢後雖覆稱：「乙○○、戊○○是共同販賣及持有毒品咖啡包之共同正犯，並非上下游藥頭、藥腳關係，2人均未向檢警供出上游毒品來源，無法追查上手」等語（本院二卷第67頁至第79頁），惟本案既因被告乙○○供述而查獲共犯本案之正犯戊○○，自不得因被告乙○○未供出供給毒品之前手，否定被告乙○○有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
⒋按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重
及減輕者，先加後減，刑法第70條、第71條第1項定有明文。查被告乙○○附表一編號1、附表二所示犯行，同時有1種加重事由，2種減輕事由，爰均依上揭規定先加重後遞減輕之。
㈢量刑：
⒈被告乙○○部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○不思以正當方式賺取金錢，竟販賣第三級、第四級毒品咖啡包以牟利，無視國家毒品禁令，將毒品之害加諸他人，其與被告戊○○共同販賣毒品咖啡包，所得共計2千元、販賣對象1人、交易次數1次，其意圖販賣而持有第三級、第四級毒品咖啡包55包，數量非少，所為殊值非難，惟念及被告乙○○犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其自 陳智識 程度為高職肄業、從事水電業、月收入約4萬元、經濟狀況小康、未婚、無未成年子女須扶養等一切情狀，分別量處如附表一編號1、附表二「主文」欄所示之刑，並合併量處如主文所示之應執行刑。
⒉被告戊○○部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○不思以正當方式賺取金錢，竟販賣第三級、第四級毒品咖啡包以牟利，無視國家毒品禁令，將毒品之害加諸他人，其與被告乙○○共同販賣毒品咖啡包，所得共計2千元、販賣對象1人、交易次數1次，且其犯後矢口否認犯行，難謂其犯後態度良好，所為殊值非難，惟念及被告戊○○並無前科，素行尚佳，兼衡其自陳智識程度為高中肄業、從事消防配管工作、日收入約
1千2百元、未婚、須扶養祖母等一切情狀，量處如附表一編號1「主文」欄所示之刑。
三、沒收：㈠未扣案工作手機1支：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；前
2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第4項亦有明定。未扣案、被告2人用以聯絡如附表一編號1所示販毒事宜之手機1支，為渠等犯附表一編號1所示犯罪所用之物，且被告乙○○稱其2人係共同保管、使用該工作機等語（本院二卷第154頁），故分別於被告2人所犯附表一編號1所示罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案附表一編號1犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查未扣案價金
2千元為被告2人附表一編號1所示犯行犯罪所得，而被告乙○○又自陳係由其向證人丙○○收受價金，此部分事實足堪認定。被告乙○○陳稱：我把2千元放在車上，我沒看到戊○○去拿放在車上的2千元等語（本院二卷第160頁），被告戊○○又否認有收受毒品價金，故本院認被告乙○○為實際支配該販毒價金而有事實上處分權之人，爰依前揭規定，於被告乙○○附表一編號1所示罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之（本件販毒所得既為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，亦無價額可言）。
㈢被告乙○○附表二所示犯行持有之毒品咖啡包55包：
依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之
1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之意圖販賣而持有第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884號判決意旨參照）。查扣案咖啡包55包經送鑑定，檢出第三級、第四級毒品成分已如上述，被告乙○○自陳該批毒品咖啡包係其意圖販賣而持有之物，是該咖啡包55包均依刑法第38條第1項規定，於被告乙○○附表二所示罪刑項下宣告沒收。又該包裝袋55只因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與扣案毒品併予沒收。另送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予沒收。
㈣被告乙○○雖自陳販毒有領得月薪，惟觀諸其歷次陳述，其
於偵查時陳稱：3月底戊○○有拿報酬給我等語（偵一卷第31頁）；其後改稱：我4月4日前有拿過薪水等語（本院一卷第117頁）；其後改稱：我是4月4日後拿到薪水等語（本院二卷第160頁）。既被告乙○○無法確認領得薪資之時間，則不能遽認其自陳領得之薪資即為附表一編號1所示犯行犯罪所得，故被告乙○○自陳販毒所領得之月薪，不於其所犯附表一編號1所示罪刑項下宣告沒收。
㈤其餘扣案物，無證據證明與本案上揭部分有關，爰不於此部分罪刑項下宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告乙○○、戊○○基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，第四級毒品硝西泮（耐妥眠）之犯意，於附表一編號2所示時間、地點，以該編號所示方式，販賣該編號所示價格、含有4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮之毒品咖啡包15包及愷他命5包予附表一編號2所示之人1次。因認被告2人涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項販賣第三級、第四級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
參、公訴人認被告2人涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項販賣第三級、第四級毒品罪，無非係以證人丙○○於警詢、偵查、審理；證人甲○○於審理之證述為其論據。
肆、訊據被告2人堅詞否認有何附表一編號2所示販賣毒品咖啡包、愷他命犯行，辯稱：附表二編號2所示時間，我們並沒有和丙○○碰面，沒有販賣毒品咖啡包、愷他命給丙○○等語。經查：
一、證人丙○○、甲○○證述多有瑕疵：㈠附表一編號2該次交易毒品數量、交易價格為何：
證人丙○○證稱：我向寶雅生活屏東館購買3包愷他命4千
5百元、15包毒品咖啡包4千5百元，合計9千元等語（他卷第66頁）；嗣後改稱：我跟他購買5包愷他命、10包黑色咖啡包，共1萬3千元等語（偵一卷第17頁）；嗣後改稱：
我向對方買5包愷他命、15包咖啡包等語（偵一卷第167頁）；嗣後改稱：我購買5公克愷他命、15包毒品咖啡包，共
1萬5千元等語（本院二卷第23頁），證人丙○○購買之愷他命究為3包、5包、5公克？毒品咖啡包究為10包、15包？交易總價究為9千元、1萬3千元、1萬5千元？其所述前後多有矛盾，已顯可疑。
㈡附表一編號2該次交易地點為何：
證人丙○○證稱：我跟對方約在屏東市○○路上1間叫幸福湯的小吃店見面，我在小吃店和2名男子見面（他卷第15頁至第17頁），其嗣後改稱：晚上那次確切的地址是博愛路48號，那是住家等語（本院二卷第15頁），是證人丙○○就附表一編號2交易地點究竟是小吃店或一般住家，所述前後矛盾。
㈢附表一編號2係由何人聯絡「寶雅生活屏東館」：
證人丙○○證稱：我先用文字問毒品賣家在不在，再用微信通話等語（他卷第17頁）；嗣後改稱：我當晚是借用甲○○的手機跟對方連絡等語（偵一卷第167頁）；其後改稱：是甲○○拿他手機連絡寶雅生活屏東館等語（本院二卷第29頁）。而證人甲○○證稱：當天丙○○來找我，我就先連絡對方（即寶雅生活屏東館）等語（本院二卷第168頁）；嗣後改稱：丙○○用我的手機打微信給對方等語（本院二卷第16
9頁），不僅證人2人彼此間證述互相齟齬，單一證人間證述亦前後多有矛盾，已顯可疑。
㈣該次購買毒品是否是證人丙○○、甲○○合資購買：
證人丙○○證稱：（你是否有與人一同合資購買毒品？）都是我獨自購買的等語（他卷第66頁）。證人甲○○卻稱：拿毒品的錢我跟丙○○一起出，我出5千元交給丙○○，丙○○出多少錢我不知道等語（本院二卷第173頁至第174頁），證人2人所述不符。
㈤購得毒品後是否已經施用：
證人丙○○證稱：晚上購買的愷他命我有施用過，我們在甲○○住家施用等語（本院二卷第23頁、第27頁）。而證人甲○○卻證稱：那天晚上在路邊拿到毒品就直接前往渡假汽車旅館，我們要一起去汽車旅館施用毒品，中間沒有在其他地方停留，也沒有先去我家，我沒有提供我家住處供別人施用毒品等語（本院二卷第175頁至第176頁），證人2人就購得毒品後是否業已施用、在何處施用所述不符。
㈥證人甲○○不知毒品賣家何人，亦不知證人丙○○有無買到毒品：
證人甲○○證稱：我沒有看到對方來的人是誰，我不知道這次來的人是誰，我站在車子正後方，看不到裡面狀況，丙○○沒有給我看總共拿到什麼毒品，從頭到尾我都沒有親眼看到毒品，還沒進去汽車旅館就被警察抓到，沒辦法確認我們那天的愷他命是丙○○在哪時買到的等語（本院二卷第170頁、第175頁至第178頁），是證人甲○○並未親眼看見毒品賣家何人、丙○○有無買到毒品、買到何種毒品等情，堪以認定。
二、檢察官並未提出任何補強證據以資佐證：證人丙○○、甲○○均稱附表一編號2所示毒品交易係用證人甲○○手機聯繫毒品賣家，惟遍觀全卷，並未有任何證人甲○○手機內微信對話紀錄截圖、通聯記錄等補強證據以資佐證。而販賣毒品案件中，購毒者之證述、通訊監察譯文均為重要證據，縱購毒者之證言並無瑕疵，仍須諸如通訊監察譯文等補強證據以資佐證，遑論證人丙○○、甲○○證述前後不一，相互矛盾，顯有瑕疵，且卷內並無任何補強證據以資佐證。被告2人於附表一編號2所示時、地，是否有與證人丙○○見面、販賣第三級、第四級毒品予證人丙○○，並非無疑。
伍、綜上所述，公訴人提出上揭證據，遽論被告2人附表一編號
2犯行，並非無疑。被告乙○○、戊○○是否有公訴人所指、如附表一編號2所示販賣第三級、第四級毒品犯行，仍有合理之懷疑存在，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以說服本院對被告2人此部分犯行形成有罪之心證，揆諸前揭判例、判決意旨，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第
2項，毒品危害防制條例第5條第3項、第4項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第五庭審判長法官王以齊
法官莊鎮遠法官粘凱庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月24日
書記官李家維附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
卷別對照表：
┌────┬───────────────────────────┐│簡稱│卷宗名稱│├────┼───────────────────────────┤│警一卷│屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第10931287100號卷│├────┼───────────────────────────┤│警二卷│屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第10931360900號卷│├────┼───────────────────────────┤│警三卷│屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第10931200000號卷│├────┼───────────────────────────┤│警四卷│屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第10931200700號卷│├────┼───────────────────────────┤│他卷│臺灣屏東地方檢察署109年度他字第976號卷│├────┼───────────────────────────┤│偵一卷│臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第3600號卷│├────┼───────────────────────────┤│偵二卷│臺灣屏東地方檢察署109年度偵緝字第316號卷│├────┼───────────────────────────┤│偵三卷│臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第3926號卷│├────┼───────────────────────────┤│偵四卷│臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第4116號卷│├────┼───────────────────────────┤│本院一卷│本院109年度訴字第756號卷㈠│├────┼───────────────────────────┤│本院二卷│本院109年度訴字第756號卷㈡│└────┴───────────────────────────┘附表一：
┌──┬───┬─────┬────┬──────────┬─────────┬─────────┐│編號│購毒者│交易時間、│交易金額│交易方式│證據出處│主文││││地點│││││├──┼───┼─────┼────┼──────────┼─────────┼─────────┤│1│丙○○│109年4月│2千元│乙○○、戊○○以手機│①證人丙○○於偵查│乙○○共同販賣第三││││4日6時許││登入通訊軟體微信，以│、本院審理之證述│級毒品，累犯，處有││││，在屏東縣││暱稱「寶雅生活屏東館│（偵一卷第17頁至│期徒刑壹年陸月。未││││屏東市武成││」，傳送「進口牌洗面│第19頁、第95頁至│扣案手機壹支沒收，││││街85之5號││乳5罐12000、10罐230│第97頁、第103頁│於全部或一部不能沒││││全家超商旁││00，Aape四物飲5手20│、第167頁，本院│收或不宜執行沒收時││││││00、10手3000，七彩四│二卷第16頁至第36│，追徵其價額。未扣││││││物飲5手2000、10手30│頁）│案犯罪所得新臺幣貳││││││00，巴寶莉四物飲5手2│②指認犯罪嫌疑人紀│仟元沒收，於全部或││││││000、10手3000」等訊│錄表、犯罪嫌疑人│一部不能沒收時，追││││││息以為販賣毒品咖啡包│指認表、犯罪嫌疑│徵之。││││││之宣傳，嗣丙○○閱得│人真實姓名對照表│戊○○共同販賣第三││││││上開訊息，於109年4│各1份（警二卷第│級毒品，處有期徒刑││││││月4日6時前不詳時間│35頁至第37頁）│柒年。未扣案手機壹││││││，以其手機登入通訊軟│③屏東縣政府警察局│支沒收，於全部或一││││││體微信（使用者名稱「│屏東分局扣押筆錄│部不能沒收或不宜執││││││上善若水」）與戊○○│、扣押物品目錄表│行沒收時，追徵其價││││││（使用「寶雅生活屏東│、扣押物品收據各│額。││││││館」）聯繫購買毒品咖│1份（警一卷第12│││││││啡包事宜，並相約於左│頁至第14頁）│││││││列地點見面，嗣戊○○│④現場查獲照片8紙│││││││於左列時間駕駛車牌號│（警二卷第71頁至│││││││碼6987-XZ號自用小客│第74頁）│││││││車搭載乙○○前往左列│⑤扣案之毒品咖啡包│││││││地點，待丙○○抵達後│照片1紙（警二卷│││││││進入上開車輛後座，由│第77頁）│││││││乙○○交付毒品咖啡包│⑥財團法人私立高雄│││││││5包予丙○○，丙○○│醫學大學附設中和│││││││交付左列金額予乙○○│紀念醫院110年1│││││││而完成交易。│月5日高醫附科字││││││││第0000000000號函││││││││暨檢驗醫學部毒物││││││││室濫用藥物檢驗報││││││││告1份（本院二卷││││││││第231頁至第303││││││││頁）││││││││⑦微信使用者名稱及││││││││對話內容截圖11紙││││││││（警二卷第51頁至││││││││第56頁）││││││││⑧全家超商監視錄影││││││││截圖4紙（警二卷││││││││第56頁至第58頁）││├──┼───┼─────┼────┼──────────┼─────────┼─────────┤│2│丙○○│109年4月│1萬3千│丙○○於109年4月4│此部分無罪，不再論│乙○○無罪。││││4日19時許│元│日19時前同日不詳時間│列公訴人所提證據，│戊○○無罪。││││至21時許不││，以其不詳手機號碼與│附此敘明。│││││詳時間，在││乙○○、戊○○聯繫購││││││屏東縣屏東││買毒品事宜，並相約於││││││市○○路不││左列地點見面，嗣黃君││││││詳地點││彥於左列時間駕駛車牌││││││││號碼6987-XZ號自用小││││││││客車搭載乙○○前往左││││││││列地點，待丙○○抵達││││││││後進入上開車輛後座，││││││││由乙○○交付含有第三││││││││級、第四級毒品咖啡包││││││││15包及第三級毒品愷他││││││││命5包予丙○○， 張晉 ││││││││杰交付左列金額予吳孟││││││││岱而完成交易。│││└──┴───┴─────┴────┴──────────┴─────────┴─────────┘附表二：
┌──┬─────────┬───────────────┬─────────┬─────────┐│編號│取得毒品咖啡包時間│持有毒品種類、數量│證據出處│主文│││、地點、方式││││├──┼─────────┼───────────────┼─────────┼─────────┤│1│戊○○（戊○○此部│含4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基│①屏東縣政府警察局│乙○○共同意圖販賣│││分未經檢察官起訴）│雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、│屏東分局搜索扣押│而持有第三級毒品，│││駕駛車牌號碼0000-0│硝西泮成分，其中10包以黑橘色包│筆錄、扣押物品目│累犯，處有期徒刑壹│││Z號自用小客車搭載│裝袋包裝、另外45包以彩色混黑色│錄表、扣押物品收│年。扣案毒品咖啡包│││乙○○，於109年4│惡魔圖案包裝袋包裝之毒品咖啡包│據各1份（警一卷│伍拾伍包（含包裝袋│││月9日23時26分許，││第12頁至第14頁）│伍拾伍只）均沒收。│││抵達屏東市潭墘里潭││②現場查獲照片8紙││││墘45號前，乙○○下││（警二卷第71頁至││││車並自停放於該處、││第74頁）││││車牌號碼000-000號││③扣案之毒品咖啡包││││普通重型機車坐墊下││照片1紙（警二卷││││置物箱取得因不詳原││第77頁）││││因放置於該處之右列││④財團法人私立高雄││││毒品，自斯時起持有││醫學大學附設中和││││之，並伺機販賣以牟││紀念醫院110年1││││利，惟其未及對外求││月5日高醫附科字││││售或供買方看貨、議││第0000000000號函││││價，乙○○即為執行││暨檢驗醫學部毒物││││巡邏勤務之員警查獲││室濫用藥物檢驗報││││。││告1份（本院二卷││││││第231頁至第303││││││頁）││└──┴─────────┴───────────────┴─────────┴─────────┘